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sexta-feira, 16 de julho de 2010

JURID - Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento. Agravo. [16/07/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento. Agravo.

Tribunal Regional Federal - TRF4ªR

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.99.001602-6/RS

RELATOR: Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

PROCURADOR: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

AGRAVADA: DECISÃO DE FOLHAS

INTERESSADO: MARCENARIA E CARPINTARIA ACACIA NEGRA LTDA/ e outros

ADVOGADO: Geronimo Catani

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. AGRAVO.

A inclusão automática do sócio, pelo INSS, na CDA, decorre da responsabilidade estabelecida pelo referido art. 13 da Lei 8.620/93, o qual, entretanto, entende-se inaplicável em decorrência da inconstitucionalidade reconhecida, perseverando, assim, o entendimento de que não se mostra suficiente a autorizar a responsabilização do sócio, o fato do nome deste constar na certidão de dívida ativa.

Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de junho de 2010.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona
Relator

Trata-se de ação de execução fiscal movida pelo INSS, ora substituído pela União, visando a satisfação de débitos impagos.

Processado o feito, foi proferida sentença julgando extinta a execução, primeiramente por carência de ação, tendo em vista a nulidade da CDA, segundo por ilegitimidade passiva dos sócios, considerando que não houve o redirecionamento, declarando, ainda, prescritos os créditos.

Interposta apelação pelo exequente, defendendo o redirecionamento da execução e a inocorrência da prescrição, restou esta parcialmente provida para determinar o prosseguimento da execução, afastada a nulidade da CDA e a prescrição, excluído o período de 1985, ante o reconhecimento da decadência, mantendo-se a ilegitimidade passiva dos sócios proferida em sentença.

A União interpôs embargos de declaração, pugnando por expressa manifestação quanto ao precedente colocado no RESP 1.104.900/ES, destacando o cabimento do redirecionamento.

Os embargos restaram rejeitados.

Houve interposição de Recurso Especial pela União (fls. 138/141), reiterando que estando o nome do sócio na CDA, a parte exequente pode redirecionar a execução, cabendo a esta demonstrar a ocorrência de alguma causa excludente da sua responsabilidade.

A exequente apresentou, também, recurso extraordinário (fls.143/146).

Apreciando a questão em debate, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou o encaminhamento dos autos para novo exame pelo órgão prolator do acórdão recorrido, nos termos do art. 543-C do CPC, diante de entendimento divergente sedimentado no Superior Tribunal de Justiça (fl. 149/151).

A decisão restou mantida por este relator, consoante fls. 153/155 dos autos.

A União, interpôs, então, o presente agravo, destacando que a decisão proferida pelo eg. STJ, nos termos do art. 543-C do CPC, é clara no sentido de que basta constar o nome do sócio na CDA para que seja viável o redirecionamento, sendo o ônus de provar a ausência de responsabilidade do sócio. Assim, requer a reconsideração da decisão, e, em entendimento diverso, seja apresentado o agravo em mesa para manifestação da Turma.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de agravo interposto contra decisão que manteve o descabimento do redirecionamento do executivo fiscal contra o sócio da empresa executada.

A decisão agravada enfrentou a questão, sendo proferida nos seguintes termos:

Cuida-se de reexame de controvérsia vertida nos autos, nos termos do art. 543-C, § 7º, do CPC, com a redação que lhe atribuiu a Lei nº 11.672/08:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

(...)

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

Destarte, estando a decisão recorrida em confronto com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, é permitido o juízo de retratação previsto na lei e, por conseqüência, a alteração da sentença recorrida.

A presente questão refere-se à responsabilização dos sócios pelo débito tributário.

O apelo interposto pela União, restou assim julgado pela Segunda Turma desta Corte:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.EXTINÇÃO. NULIDADE CDA. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Não há falar em nulidade do título executivo, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.

2. A responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade é subjetiva, estando condicionada à apresentação de prova, produzida pela exequente, de que ele tenha agido com excesso de mandato, ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, o que inocorreu no caso. O art. 13 da Lei nº 8.620/93 teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenário desta Corte, em 28 de junho de 2000, por ocasião do julgamento da arguição de inconstitucionalidade no AI nº 1999.04.01.096481-9/SC. Ilegitimidade passiva mantida.

3. O parcelamento é causa de interrupção do prazo prescricional, o qual recomeça a fluir, por inteiro, a partir do inadimplemento das parcelas avençadas. Prescrição inocorrente no caso.

4. Apelação parcialmente provida para afastar a nulidade da CDA e a prescrição.

Os embargos de declaração, que também apresentou a exequente, restaram rejeitados.

No Resp nº 1.104.900/ES, a 1ª Seção do STJ, já sob o procedimento da novel legislação entendeu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1104900 / ES, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, publicado em DJe 01/04/2009)

Portanto, nos termos da manifestação do STJ, constando o nome do sócio na certidão de dívida ativa, a ele incumbe a prova de que não restou caracterizada nenhuma circunstância prevista no art. 135 do CTN.

Contudo, em que pese a recente decisão proferida no autos do Recurso Especial nº 1.104.900/ES no sentido de que o fato de constar o nome do sócio da empresa da CDA mostra-se suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal contra ele, esta Turma entendeu que a adoção do atual entendimento proferido pelo eg. STJ seria admitir a responsabilidade objetiva dos sócios, o que iria de encontro ao julgamento proferido pelo Plenário desta Corte, que declarou a inconstitucionalidade da expressão "os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada", contida no artigo 13 da Lei 8.620/93, que restou assim ementada:

"ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93.

É inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8620/93 na parte em que estabelece: 'e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada' por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal."

(AI nº 1999.04.01.096481-9/SC, Relator Desembargador Federal Amir Sarti DJU 16/08/2000, p. 331)

Destaque-se que a inclusão automática do sócio, pelo INSS, na CDA, decorre da responsabilidade estabelecida pelo referido art. 13 da Lei 8.620/93, o qual, entretanto, entende-se inaplicável em decorrência da inconstitucionalidade reconhecida, perseverando, assim, o entendimento de que não se mostra suficiente a autorizar a responsabilização do sócio, o fato do nome deste constar na certidão de dívida ativa.

Por oportuno, cumpre observar restarem os órgãos fracionários desta Corte vinculados à decisão do Plenário, nos termos do disposto no art. 151 do Regimento Interno deste Tribunal.

A reforçar esta posição, veja-se decisão recente da Segunda Turma, considerando o julgado proferido pelo eg. STJ no Resp 1.104.900:

REDIRECIONAMENTO. NOME DOS SÓCIOS NA CDA.

Em que pese a recente decisão proferida no autos do Recurso Especial nº 1.104.900/ES no sentido de que o fato de constar o nome do sócio da empresa da CDA mostra-se suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal contra ele, esta Turma entendeu que adotar o atual entendimento do STJ seria admitir a responsabilidade objetiva dos sócios, o que iria de encontro ao julgamento proferido pelo Plenário desta Corte, em 28 de junho de 2000, que declarou a inconstitucionalidade da expressão "os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada", contida no artigo 13 da Lei 8.620/93.

(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 2007.72.05.002987-4/SC, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA publicado em 17.09.2009).

Ademais, o próprio legislador, por ocasião da edição da MP n. 449, de 2008, convertida na Lei n. 11.941 de 2009, recentemente, tratou de revogar, expressamente, referido dispositivo legal.Dessarte, ainda que a decisão proferida pela Turma, aparentemente, possa não estar em consonância com o entendimento do STJ, que analisou a questão sob outro enfoque, com base no art. 543-C do CPC, em face da vinculação regimental do órgão fracionário ao decidido por este Tribunal em incidente de inconstitucionalidade, bem assim em face da revogação expressa do art. 13 da Lei n. 8.620, de 1993, tenho que nada mais há que ser deliberado pela Turma, de modo que determino o retorno dos autos à Vice-Presidência, com as homenagens de praxe.

Destarte, não tendo vindo aos autos novos elementos com o presente agravo, resta inalterada a decisão.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao presente agravo.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona
Relator

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/06/2010

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.99.001602-6/RS

ORIGEM: RS 10110200034101

INCIDENTE: AGRAVO

RELATOR: Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

PRESIDENTE: LUCIANE AMARAL CORREA MÜNCH

PROCURADOR: Dr(a)LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

PROCURADOR: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

APELADO: MARCENARIA E CARPINTARIA ACACIA NEGRA LTDA/ e outros

ADVOGADO: Geronimo Catani

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO.

RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

VOTANTE(S): Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

: Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

: Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria

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