Jurisprudência Tributária
Tributário. Embargos à execução fiscal. Decadência. Prescrição. Constituição definitiva do crédito tributário.
Superior Tribunal de Justiça - STJ
RECURSO ESPECIAL Nº 1.107.339 - SP (2008/0277558-8)
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE: CONFECÇÕES PRINCESA CATARINA LTDA
ADVOGADO: ORDALIA J RAMOS DE FREITAS E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR: MIRIAN GONÇALVES DILGUERIAN E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO (TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO). SÚMULA 153, DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. ARTIGOS 142, 173 e 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 DO STJ.
1. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."
2. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.
3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252).
4. Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
5. Nos casos em que o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário (artigos 145 e 174, ambos do CTN).
6. Entrementes, sobrevindo causa de suspensão de exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário, formalizado pelo contribuinte (em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação) ou lançado pelo Fisco, não tendo sido reiniciado o prazo ex vi do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, o dies a quo da regra da prescrição desloca-se para a data do desaparecimento jurídico do obstáculo à exigibilidade.
7. No caso sub judice, o auto de infração foi lavrado em 23.05.1986, referente a fatos geradores ocorridos nos anos de 1983, 1984 e 1985. Com a lavratura do auto, concretizou-se o lançamento do crédito tributário, conforme art.142, do Código Tributário Nacional, não se consumando a decadência tributária, porquanto a autuação do contribuinte foi efetivada antes do término do prazo de cinco anos.
8. In casu, a decisão administrativa final é de 24.04.1993, data a partir da qual desapareceu o obstáculo jurídico à exigibilidade do crédito tributário, iniciando-se, portanto, a contagem do prazo prescricional, previsto no art. 174 do CTN.
9. Sob esse ângulo, não se implementou a prescrição, ante o ajuizamento da execução fiscal pela Fazenda Pública de São Paulo em 17.07.1995. Não há, destarte, que se aventar da decadência ou prescrição do crédito tributário.
10. A aferição de eventuais erros na autuação levada a efeito pelo agente fiscal impõe o reexame do conjunto fático exposto nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça, face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ, porquanto não pode atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora.
11. A revisão de critério de eqüidade adotado pela Corte de origem para fixação de honorários advocatícios encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal: 'Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário' (Súmula n. 389/STF)".
12. Recurso especial desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 1º de junho de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por CONFECÇÕES PRINCESA CATARINA LTDA, com fulcro na alínea "a" e "c", do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Estadual.
Noticiam os autos que a executada ajuizou embargos à execução fiscal contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo por meio dos quais aduziu, entre outros, a ocorrência da decadência para a cobrança de ICMS.
O juízo de primeiro grau prolatou sentença em que reconheceu a ocorrência da decadência, julgou extinta a execução e declarou insubsistente a penhora, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.
Houve recurso de apelação, tendo a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, proferido aresto recebedor da seguinte ementa:
"Execução Fiscal - Decadência - Inocorrente a alvitrada decadência, pois o crédito tributário foi constituído antes do decurso de prazo de cinco anos. Inocorrentes também a prescrição, pois esta não tem curso enquanto perdurar procedimento administrativo de defesa. Recursos providos."
Após acolhimento em parte dos embargos de declaração opostos, sem alteração do resultado, a recorrente interpôs recurso especial, com fulcro na alínea "a" e "c" do permissivo constitucional. Aduz violação aos artigos 142 e 173, I, do Código Tributário Nacional, sob a alegação de ocorrência de decadência; que o julgamento na esfera administrativa ocorreu após 6 anos e 9 meses e que o auto de infração foi lavrado erroneamente; que o auto de infração baseado em erros é indevido. Requer, ainda, a redução dos honorários advocatícios fixados.
Oferecidas contra-razões às fls. 1097/1107. A Fazenda Pública estadual sustentou a não ocorrência da decadência ou prescrição no caso concreto, porquanto houve a interposição de recurso administrativo voluntário, o que impossibilita o reconhecimento de quaisquer das causas extintivas, ante o teor da súmula 153, do antigo Tribunal Federal de Recursos.
O REsp recebeu crivo negativo de admissibilidade na instância de origem. Interposto o agravo de instrumento, com fulcro no artigo 544 e seguintes do CPC, deu-se provimento ao recurso para melhor análise da matéria posta nos autos.
É o relatório.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO (TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO). SÚMULA 153, DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. ARTIGOS 142, 173 e 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 DO STJ.
1. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."
2. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.
3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252).
4. Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
5. Nos casos em que o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário (artigos 145 e 174, ambos do CTN).
6. Entrementes, sobrevindo causa de suspensão de exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário, formalizado pelo contribuinte (em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação) ou lançado pelo Fisco, não tendo sido reiniciado o prazo ex vi do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, o dies a quo da regra da prescrição desloca-se para a data do desaparecimento jurídico do obstáculo à exigibilidade.
7. No caso sub judice, o auto de infração foi lavrado em 23.05.1986, referente a fatos geradores ocorridos nos anos de 1983, 1984 e 1985. Com a lavratura do auto, concretizou-se o lançamento do crédito tributário, conforme art.142, do Código Tributário Nacional, não se consumando a decadência tributária, porquanto a autuação do contribuinte foi efetivada antes do término do prazo de cinco anos.
8. In casu, a decisão administrativa final é de 24.04.1993, data a partir da qual desapareceu o obstáculo jurídico à exigibilidade do crédito tributário, iniciando-se, portanto, a contagem do prazo prescricional, previsto no art. 174 do CTN.
9. Sob esse ângulo, não se implementou a prescrição, ante o ajuizamento da execução fiscal pela Fazenda Pública de São Paulo em 17.07.1995. Não há, destarte, que se aventar da decadência ou prescrição do crédito tributário.
10. A aferição de eventuais erros na autuação levada a efeito pelo agente fiscal impõe o reexame do conjunto fático exposto nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça, face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ, porquanto não pode atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora.
11. A revisão de critério de eqüidade adotado pela Corte de origem para fixação de honorários advocatícios encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal: 'Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário' (Súmula n. 389/STF)".
12. Recurso especial desprovido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, não merece conhecimento o especial no que pertine à violação da alínea "c" do permissivo constitucional, porquanto verifica-se que a recorrente não demonstrou a divergência pretoriana alegada, deixando de indicar a divergência jurisprudencial, bem como de proceder ao devido confronto analítico dos julgados em face do acórdão ao qual pretendia ver reformado. Neste sentido, os seguintes precedentes da Corte:
"TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. ART. 138 DO CTN. MULTA MORATÓRIA. INCIDÊNCIA. SÚMULA 208/TFR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. 1. A Primeira Seção desta Corte, revendo jurisprudência em torno do parcelamento do débito, concluiu que este não equivale a pagamento e, portanto, não se trata de hipótese de denúncia espontânea, capaz de ensejar o afastamento da multa moratória. Súmula 208 do extinto TFR. 2. A mera transcrição da ementa ou de excertos de votos, por mais ilustre que o sejam, não são o bastante para caracterizar o dissídio jurisprudencial, porque, além de sua prova, é imprescindível que a recorrente evidencie a divergência, vale dizer, faça a demonstração analítica das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Hipótese inexistente no caso em testilha. 3. Recurso especial improvido." (REsp n.º 703.081/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22/08/2005)
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Para o conhecimento do recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional, além de juntar certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos paradigmas, ou citar o repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos foram publicados, é preciso mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. A inexistência de similitude fática entre as teses cotejadas obsta o conhecimento do recurso especial com base em alegação de divergência jurisprudencial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AG n.º 585.523/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 29/11/2004)
Por sua vez, o recurso merece conhecimento no tocante à violação da alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez prequestionada a matéria federal ventilada.
Alega a recorrente que ocorreu in casu a decadência do crédito tributário, pois o auto de infração foi lavrado em 23.05.1986 e o lançamento, efetivado pela inscrição do débito na dívida ativa, somente ocorreu em 16.05.1995. Asseverou que o julgamento na esfera administrativa durou 06(seis) anos e 09(nove) meses, acarretando, assim, a decadência do crédito fiscal e a violação aos artigos 142 e 173, ambos do Código Tributário Nacional.
Não merece censura o acórdão hostilizado.
É cediço que o Código Tributário Nacional estabelece três fases acerca da fruição dos prazos prescricional e decadencial referentes aos créditos tributários.
A primeira fase estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - em tal período encontra-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito tributário, dando-se início ao prazo prescricional de cinco (5) anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança, a teor do que dispõe o art. 174 do CTN, a saber: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva."
No caso concreto, a forma de constituição do crédito tributário é o lançamento de ofício, pois houve auto de infração lavrado em 1986, conforme assentado no aresto combatido.
Com efeito, o auto de infração constitui procedimento apto à constituição do crédito tributário (artigo 142 do CTN) e, somente até a sua lavratura, é possível cogitar de decadência, pois, enquanto pendente de recurso administrativo, não corre o prazo qüinqüenal a que se refere o artigo 173, do CTN.
A esse respeito, oportuno trazer à colação a jurisprudência deste Sodalício, a exemplo dos seguintes precedentes:
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 153 DO ANTIGO TFR.
O auto de infração constitui procedimento apto à constituição do crédito tributário (artigo 142 do CTN) e, somente até a sua lavratura, é possível cogitar de decadência, pois, enquanto pendente de recurso administrativo, não corre o prazo qüinqüenal a que se refere o artigo 173 do CTN. Inúmeros precedentes. Súmula 153 do antigo TFR.
Recurso improvido" (REsp 613.594/RS, Rel. Franciulli Netto, DJ 2/5/2005);
"TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - TERMO A QUO - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. A antiga forma de contagem do prazo prescricional, expressa na Súmula 153 do extinto TFR, foi ampliada pelo STJ, que adotou a posição do STF.
2. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex officio.
3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.
4. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, ao concluir que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos a partir de sua constituição definitiva, que se dá com a notificação regular do lançamento.
5. Recurso especial improvido" (REsp 674.074/SE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 13/12/04);
Vale lembrar, por oportuno, que essa orientação já era adotada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, que consagrou esse entendimento com a edição da Súmula 153, in verbis:
" Constituído, no qüinqüênio, através do auto de infração ou notificação do lançamento, o crédito tributário, não há se falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos."
O Professor Ricardo Lobo Torres, ao tratar do tema, afirmou com precisão:
'O prazo da prescrição é de 5 anos contados da constituição definitiva do crédito, isto é, da data marcada para o pagamento no lançamento notificado ou do decurso de 30 dias contados da decisão definitiva. Inexiste prescrição intercorrente no processo tributário-administrativo, o que significa que entre o lançamento e a decisão definitiva não corre o prazo prescricional. (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 9ª ed., Renovar, pág. 269)
Nessa linha de entendimento, a jurisprudência desta Corte tem-se pronunciado, consignando que somente quando exaurida a instância administrativa é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal. Sob esse prisma, pode ser citado o seguinte acórdão:
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 282/STF - EXECUÇÃO FISCAL - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. Não se conhece do recurso especial, por ausência de prequestionamento, se a matéria trazida nas razões recursais não foi debatida no Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 282/STF.
2. Nos termos do art. 174 do CTN, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva.
3. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio.
4. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.
5. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, ao concluir que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos a partir de sua constituição definitiva, que se dá com a notificação regular do lançamento.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
(REsp 955.950/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 02/10/2007 p. 241)
Com essas considerações, pode-se inferir que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal.
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 151, INCISO III, E 174 DO CTN.
1. O STJ fixou orientação de que o prazo prescricional previso no art. 174 do CTN só se inicia com a apreciação, em definitivo, do recurso administrativo (art. 151, inciso III, do CTN).
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no Ag 652.868/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.9.2005)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL. DL Nº 2.288/86. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. NOTIFICAÇÃO. ART. 174 DO CTN. SÚMULA Nº 153/TFR. PRECEDENTES.
1. Embargos de declaração contra decisão que proveu o recurso especial da Fazenda Nacional. Ocorrência de omissão quanto à apreciação da matéria, por não se atentar para a existência de documento nos autos que comprovam a interrupção do prazo prescricional.
2. A respeito da ocorrência ou não da prescrição, nos casos em que pendente procedimento administrativo fiscal, ocorrido após a notificação do contribuinte, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de forma vasta, tem se pronunciado nos seguintes termos:
- 'A antiga forma de contagem do prazo prescricional, expressa na Súmula 153 do extinto TFR, tem sido hoje ampliada pelo STJ, que adotou a posição do STF. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.' (REsp nº 485738/RO)
- 'O prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só tem início com a decisão definitiva do recurso administrativo (Súmula 153 do TFR), não havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente.' (AGRESP nº 577808/SP)
- 'O STJ fixou orientação de que o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só se inicia com a apreciação, em definitivo, do recurso administrativo (art. 151, inciso III, do CTN).' (AGA nº 504357/RS)
- 'Entre o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito.' (REsp nº 74843/SP)
- 'O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis: a que vai até a notificação do lançamento ao sujeito passivo, em que corre prazo de decadência (art. 173, I e II); a que se estende da notificação do lançamento até a solução do processo administrativo, em que não correm nem prazo de decadência, nem de prescrição, por estar suspensa a exigibilidade do crédito (art. 151, III); a que começa na data da solução final do processo administrativo, quando corre prazo de prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174) (RE 95365/MG, Rel. Ministro Décio Miranda, in DJ 03.12.81).' (REsp nº 190092/SP)
- 'Lavrado o auto de infração consuma-se o lançamento, só admitindo-se o lapso temporal da decadência do período anterior ou depois, até o prazo para a interposição do recurso administrativo. A partir da notificação do contribuinte o crédito tributário já existe, descogitando-se da decadência. Esta, relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento.' (REsp nº 193404/PR)
- 'Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.' (REsp nº 189674/SP)
- 'A constituição definitiva do crédito tributário se dá quando não mais cabível recurso ou após o transcurso do prazo para sua interposição, na via administrativa.' (REsp nº 239106/SP)
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para, na seqüência, desprover ao recurso especial." (EDcl no REsp 645.430/DF, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17.12.2004)
"EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. AUTO DE INFRAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN.
1. A fixação do termo inicial de contagem do prazo decadencial depende do tipo de lançamento a que está sujeito o tributo. O art. 173, I, do CTN estabelece a regra geral, determinando que o prazo para a constituição do crédito tributário será de 5 (cinco) anos a contar 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. Cuidando-se, pois, de lançamento de ofício ou por declaração aplica-se essa regra, excluindo-se o lançamento por homologação, que apresenta regramento específico.
2. Muito embora o ICM - tributo discutido nos autos - esteja sujeito a homologação, verifico que o lançamento fiscal questionado nos presentes embargos decorre de infração à legislação tributária estadual. O recorrido, na hipótese dos autos, responde à autuação, não como contribuinte do imposto, mas apenas como responsável tributário por ter infringido à legislação fiscal do Estado.
3. Na pendência de impugnação ou recurso do contribuinte, enquanto não encerrado o processo administrativo-fiscal e constituído, de maneira definitiva, o crédito tributário, continua a correr o prazo de decadência.
4. A decadência somente seria possível em momento anterior a lavratura do auto de infração, por ter a natureza de lançamento de ofício do crédito tributário. No período compreendido entre a notificação do lançamento e a fluência do prazo para interposição de recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso interposto, não mais corre prazo de decadência, vez que encerrada a atividade administrativa de constituição do crédito, e ainda não se iniciou a fluência do prazo de prescrição (RE 94.462/SP, Rel. Min. Moreira Alves).
5. O lustro prescricional fluirá a partir do decurso do prazo legal sem a interposição do recurso administrativo, ou da decisão definitiva sobre o recurso eventualmente interposto. 6. Recurso especial improvido." (REsp 88.578/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 13.12.2004, grifou-se)
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO. ARTS 150 E. 173 DO CTN.
Nega-se provimento ao agravo regimental, em face das razões que sustentam a decisão recorrida, sendo certo que o entendimento jurisprudencial desta colenda Corte encontra-se consolidado no sentido de que constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há que se falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito. Havendo impugnação pela via administrativa, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa, iniciando-se para a Fazenda o curso do prazo prescricional com a notificação da decisão final do processo administrativo. Não é de se confundir o prazo decadencial com o prazo prescricional. O curso do primeiro vai até o lançamento e se refere ao direito da Fazenda de constituir o crédito. Já o direito de exigir judicialmente o pagamento do aludido crédito constituído começa a fluir a partir do aperfeiçoamento do lançamento." (AgRg no REsp 448.348/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 22.3.2004, grifou-se)
In casu, o auto de infração foi lavrado em 23.05.1986, referente a fatos geradores ocorridos nos anos de 1983, 1984 e 1985. Com a lavratura do auto, consumou-se o lançamento do crédito tributário, conforme art.142, do Código Tributário Nacional, não se perfazendo, desde logo, a decadência tributária, porquanto a autuação do contribuinte foi efetivada antes do término do prazo de cinco anos.
Deveras, a decisão administrativa final é de 24.04.1993, data a partir da qual o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando-se, assim, a contagem do prazo prescricional, previsto no art. 174 do CTN.
Sob esse ângulo, não se implementou a prescrição, ante o ajuizamento da execução fiscal pela Fazenda Pública de São Paulo em 17.07.1995. Não há, portanto, que se aventar da decadência ou prescrição do crédito tributário.
Por sua vez, no que concerne à alegação de eventuais erros na autuação levada a efeito pelo agente fiscal, ressalte-se que a análise da referida aferição impõe o reexame do conjunto fático exposto nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça, face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ, porquanto não pode atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora.
Neste sentido, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. AFERIÇÃO. SÚMULA 07/STJ. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. LEGALIDADE.
1. A validade da execução fiscal, aferível pela presença dos requisitos de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa - CDA que a instrui, demanda indispensável reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em sede de Recurso Especial, ante o disposto na Súmula nº 07, do STJ.
2. Os juros da taxa SELIC em compensação de tributos e, mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública são devidos consoante jurisprudência majoritária da Primeira Seção.
3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. Precedentes: AgRg no Ag 649.394/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 21.11.2005; REsp 586.219/MG, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 02.05.2005; REsp 577.637/MG, Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 14.06.2004; EREsp 419.513/RS, Min. JOSÉ DELGADO, DJ 08.3.2004; EREsp 418.940/MG, Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 09.12.2003.
4. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes
por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.
5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 757792 / MG ; Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 01/02/2007)
"PENHORA - PROPRIEDADE RURAL - POSSIBILIDADE - ÔNUS DA PROVA - VIOLAÇÃO - ARTIGO 333, I E II, DO CPC - INEXISTÊNCIA - MATÉRIA DE PROVA - SÚMULA 7/STJ.
I - O tribunal a quo deu correta interpretação ao artigo 333 e incisos do Código de Processo Civil, pois, se os próprios recorrentes deduziram as razões pelas quais seria de rigor a impenhorabilidade do imóvel rural que possuem, deveriam ter apresentado as provas pertinentes, para respaldar as suas alegações.
II - Se, com arrimo no conjunto fático-probatório, o tribunal de origem verificou a ausência dos requisitos indispensáveis para conceder o benefício da impenhorabilidade à propriedade rural dos recorrentes, esta questão não pode ser revista em sede de especial, por incidência do enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte.
III - O dissídio jurisprudencial, por sua vez, não restou demonstrado, nos moldes exigidos pelo artigo 255 e parágrafos do Regimento Interno desta Corte.
Recurso especial não conhecido."
(RESP 177641 / RS ; Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 02.12.2002)
Ademais, ao decidir os embargos de declaração, o Eminente Desembargador Relator do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao enfrentar o referido ponto, bem definiu a questão, in verbis:
"(...) sabido que o ato administrativo e a elaboração de auto de infração de imposição de multa é sem dúvida um ato administrativo, goza de presunção de certeza e legitimidade, uma vez que, não comprovado formalmente o erro e os equívocos do perito, permanece íntegro o ato administrativo, eis que inabalada a presunção de legitimidade e certeza.
De fato. Cabia à embargante demonstrar de forma clara e definitiva, sem omissão de documentos fiscais essenciais à total elucidação dos fatos. Não o fazendo, por não ser possível comprovar formalmente a existência do erro e equívoco, permanece íntegro o ato administrativo, qual seja, o auto de infração e imposição de multa não pode ser considerado desfeito ou anulado por vício não comprovado, ainda que formalmente" - fls. 1027/1028.
Por fim, no que se refere ao pedido de redução dos honorários advocatícios fixados, assentou o acórdão recorrido que caberá à embargante "arcar com a taxa judiciária e despesas do processo, bem como com os honorários advocatícios do patrono da Fazenda que são fiados em 15% do valor atualizado da execução".
Com efeito, na esteira da jurisprudência dominante desta Corte, não é viável, em princípio, o reexame dos critérios fáticos, sopesados de forma eqüitativa e levados em consideração para fixar os honorários advocatícios, nos termos das disposições dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20, do CPC, em sede de recurso especial.
Isto porque a discussão acerca do quantum da verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, consoante dessume-se do excerto do voto condutor acima trasladado, o que obsta o revolvimento do valor arbitrado nas instâncias ordinárias por este Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE PROVA.
1. Conforme jurisprudência consolidada nesta Corte, "nas causas em que há condenação em obrigação de fazer, (...) a verba honorária terá como parâmetro o § 4º do art. 20 do CPC" (REsp 249.210/PE, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 19.8.2002).
2. A aplicação do § 4º do art. 20 do CPC requer a apreciação eqüitativa do juiz, nos termos do § 3º do referido artigo, não ficando adstrito aos limites percentuais estabelecidos no § 3º do referido dispositivo legal.
3. Nova análise da condenação em honorários advocatícios arbitrados nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, requer o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 deste Pretório. Precedentes.
4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 638.974/SC, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 25.03.2008, DJ 15.04.2008 p. 1)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. JUROS DE MORA. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.
1. A decisão agravada merece ser mantida por estar afinada com a jurisprudência pacífica desta Corte, segundo a qual, exceto em casos de fixação de valor irrisório ou exorbitante, rever o percentual da verba honorária importaria em reexame de prova, incabível em sede de apelo raro, nos termos da Súmula nº 7 deste Tribunal Superior.
2. Para a análise da admissibilidade do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, torna-se imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente, nos termos dos artigos 541 do Código de Processo Civil e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 941.933/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 31.03.2008 p. 1)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA DOS LIMITES FIXADOS PELAS LEIS N. 9.032 E 9.129/95. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA N. 7 DO STJ.
1. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC na hipótese em que o Tribunal a quo expede motivação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia suscitada.
2. Em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pelo Excelso Pretório, fica afastada, por completo, a limitação à compensação, qualquer que seja a data do pagamento indevido.
3. A revisão de critério de eqüidade adotado pela Corte de origem para fixação de honorários advocatícios encontra óbice na Súmula n.
7 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal: 'Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário' (Súmula n. 389/STF)" (AgRg no Ag n. 508.495/TO, relator Ministro Luiz Fux).
4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 690.564/BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 30.05.2007 p. 284)
Sob esse aspecto, sobressai inequívoco, que a análise da pretensão veiculada no recurso especial a respeito da fixação da verba honorária, demanda a análise do contexto fático-probatório dos autos, insindicável pelo STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 07 desta Corte.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2008/0277558-8
[PROCESSO_ELETRONICO]
REsp 1107339 / SP
Números Origem: 200701947246 2471355002 2471355600 2471355801
PAUTA: 01/06/2010
JULGADO: 01/06/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: CONFECÇÕES PRINCESA CATARINA LTDA
ADVOGADO: ORDALIA J RAMOS DE FREITAS E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR: MIRIAN GONÇALVES DILGUERIAN E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 01 de junho de 2010
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
Documento: 977419
Inteiro Teor do Acórdão
DJ: 23/06/2010
JURID - Tributário. Embargos à execução fiscal. Decadência. [14/07/10] - Jurisprudência
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