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quinta-feira, 15 de julho de 2010

JURID - Preliminar de nulidade da sentença. Lide afastada. [15/07/10] - Jurisprudência


Ação de cobrança. Preliminar de nulidade da sentença diante do julgamento antecipado da lide afastada.
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC

Apelação Cível n. 2004.036691-7, da Capital

Relator: Des. Sérgio Izidoro Heil

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE AFASTADA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM FAVOR DA CASAN. ALEGAÇÃO, TRAZIDA SOMENTE EM SEDE DE APELO, DE QUE A AUTORA NÃO COMPROVOU A EFETIVA EXECUÇÃO DAS OBRAS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ATRASO NO PAGAMENTO DAS FATURAS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO COMPUTADA NOS VALORES PRINCIPAIS ADIMPLIDOS PELA CASAN. CONSIDERAÇÃO DO CÁLCULO APRESENTADO PELA EMPRESA AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVAS EM CONTRÁRIO. EXCLUSÃO, TODAVIA, DE TRÊS PARCELAS ALCANÇADAS PELA PRESCRIÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 178, § 10, III, DO CC/1916 E 206, § 3º, III, DO CC/2002. MONTANTE TOTAL DA CONDENAÇÃO ACRESCIDO DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO, DE 0,5% AO MÊS, ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (11/01/03) E, APÓS ESTA DATA, DE 1% AO MÊS, A TEOR DOS ARTS. 406 DO CC/2002 C/C 161, § 1°, DO CTN. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2004.036691-7, da comarca da Capital (4ª Vara Cível), em que é apelante Companhia Catarinense de Águas e Saneamento Casan, e apelada Engevix Engenharia S/C Ltda.:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer em parte do recurso para afastar a preliminar e dar-lhe provimento parcial. Custas legais.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento Casan contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária de cobrança n. 023.04.049022-2, proposta por Engevix Engenharia S/C Ltda., julgou procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento do montante de R$ 406.752,32, corrigido monetariamente desde o primeiro dia do mês subsequente ao vencimento de cada obrigação, acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação, além das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (fls. 209/211).

Aduz, em síntese, que: foi cerceada no seu direito de defesa, pois não lhe foi oportunizada a produção de provas; em razão disto, a sentença deve ser anulada; a recorrida deixou de comprovar a efetiva execução das obras, assim como as respectivas datas e pagamentos; a apelada recebeu o valor principal sem fazer, à época, qualquer ressalva, o que se traduz em concordância tácita; a pretensão da recorrida também se afigura insubsistente frente à Lei n. 6.899/81; decorreu o prazo decadencial de 60 dias seguintes à quitação das faturas, conforme art. 324 do Código Civil; o acessório segue a condição jurídica do principal; fato impeditivo do direito da autora está na Lei n. 8.880/94, que suprimiu o direito à correção monetária e juros moratórios por atraso de pagamento; cumpriu com as normas jurídicas e as disposições pactuadas; no caso também tem aplicação o disposto nos arts. 189 e 206, § 3º, VIII, do Código Civil, ou seja, operou-se a extinção do direito pelo decurso do prazo a contar do vencimento do título; os títulos foram pagos e, a partir da data dos seus vencimentos, começou a correr o prazo prescricional para eventual cobrança de acessórios; a sentença contrariou o art. 1.062 do Código Civil, segundo o qual, quando não houver previsão contratual (convencionada), será de 6% ao ano; nos contratos e editais de licitação não estão previstos pagamentos de juros de mora.

Ao final, pugna pelo total provimento do apelo.

Contrarrazoados (fls. 228/235), os autos ascenderam a esta Corte.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer a ilustre Procuradora Gladys Afonso, no sentido de prover o recurso (fls. 241/246).

Suscitado conflito de competência por esta Câmara, perante a Terceira Câmara de Direito público (fls. 270/273), a Seção Civil, por votação unânime, julgou improcedente o conflito e declarou a Segunda Câmara de Direito Civil competente para julgar o feito (fls. 286/291).

Os autos foram recebidos no gabinete deste Relator em 2 de junho de 2010.

VOTO

Insurge-se a CASAN contra sentença que julgou procedente ação de cobrança ajuizada por Engevix Engenharia S/C Ltda.

Preliminarmente, a apelante pugna pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao entendimento de que, em razão do julgamento antecipado da lide, não lhe foi oportunizado o direito de ampla defesa, com a produção de prova testemunhal e documental.

Ocorre que, em sede de contestação, a ora apelante não especificou as provas que pretendia produzir conforme determina o art. 300 do CPC, mas tão-somente requereu genericamente a produção de "todos os meios de prova em direito admitidos". Apenas em sede de apelo, após o julgamento antecipado em seu desfavor, mencionou a necessidade de produção de prova testemunhal e de juntada de documentos.

Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz, considerando desnecessária a dilação probatória, julga antecipadamente a lide com base nos elementos até então coligidos. E o faz em atenção ao que determina o Código de Processo Civil, quando aponta que se deve proceder ao julgamento antecipado da lide caso a "questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência" (art. 330, I). Ademais, é dever do magistrado, ao analisar os pedidos de produção de provas, indeferir "as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (CPC, art. 130), em atenção à sua incumbência de "velar pela rápida solução do litígio" (CPC, art. 125, II).

Esta Corte de Justiça tem, reiteradamente, adotado esse entendimento: AC n. 2004.010891-5, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato; AC n. 2002.011016-2, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento; AC n. 36.749, rel. Des. Xavier Vieira; AC n. 1998.009749-5, rel. Des. Sérgio Paladino; AC n. 2001.025445-0, rel. Des. Eládio Torret Rocha; AC n. 1998.007891-1, rel. Des. Alcides Aguiar; AC n. 2001.002527-8, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben.

Imprescindível sublinhar, ainda, que o cerceamento de defesa fica caracterizado "(...) quando a parte pugna pela produção de prova necessária ao deslinde da controvérsia, mas o julgador antecipa o julgamento da lide e julga improcedente um dos pedidos da inicial, ao fundamento de ausência de comprovação dos fatos alegados" (REsp 184.472/SP, rel. Min. Castro Filho).

Esse, contudo, não é o caso dos autos, já que a apelante deveria ter juntado com a contestação a documentação hábil a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, ou então explicitar os documentos que pretendia trazer. Não se vislumbra, ademais, a serventia de prova testemunhal em hipótese de matéria de direito como a dos autos. Sequer a apelante informou o que pretende provar através de testemunhas.

Assim, sendo o juiz o destinatário das provas e entendendo suficiente o conjunto probatório contido nos autos, à luz do princípio do livre convencimento motivado, não se pode acolher a argumentação de existência de cerceamento de defesa.

Neste sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

Não atenta contra a Constituição Federal nem contra o Código de Processo Civil o magistrado, por cerceamento de defesa, quando antecipa o julgamento da lide, pondo de lado o desejo da parte de realizar outras provas, se entender que os litigantes puseram-lhe à vista documentos bastantes à formação de sua convicção, tornando-o apto a chegar ao desenlace da questão (AC n. 2008.055047-5, de Herval D'Oeste, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 02/02/2009).

Assim, afasta-se a preliminar argüida.

Extrai-se dos autos que a Engevix Engenharia S/C Ltda. foi subcontratada pelo Consórcio Catarinense de Obras de Saneamento para a prestação de serviços de consultoria especializada visando a implantação, em favor da CASAN, do sistema de coleta e tratamento de esgotos das bacias A, B, C, D e E da região insular da cidade de Florianópolis (fl. 29).

No referido contrato ficou ajustado que a contratada/apelada apresentaria, em cada mês, a fatura de prestação de serviços referente aos trabalhos desenvolvidos no mês anterior, bem como que os pagamentos seriam efetuados até 5 dias após o recebimento, pela contratante, dos valores pagos pela CASAN (fl. 34). Ainda, constata-se que, caso o pagamento fosse efetuado com atraso, o valor devido seria atualizado monetariamente, de acordo com os critérios estabelecidos no contrato celebrado entre a CASAN e a contratante (fl. 35), ou seja, de acordo com a variação "pro rata tempore" da TR (taxa referencial) (fl. 15).

Incontroverso nos autos que a CASAN efetuou com atraso os pagamentos das faturas emitidas pela apelada, sem a devida correção monetária, razão pela qual a Engevix Engenharia S/C Ltda. ajuizou a presente ação de cobrança, pretendendo receber os valores pertinentes à atualização monetária das parcelas já adimplidas.

Sobreveio, então, a sentença apelada, que julgou procedente o pedido formulado pela Engevix Engenharia S/C Ltda.

Nas razões de apelo, assevera a Casan que a recorrida/autora deixou de comprovar a efetiva execução das obras. Todavia, tal argumento somente foi trazido em sede de apelo, havendo inequívoca inovação em sede recursal, sabidamente inadmissível diante do preconizado no art. 517 do Código de Processo Civil.

Sobre o assunto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam:

A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como conseqüências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum appellatum); b) proibição da reforma para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido). (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 884).

A propósito, colaciona-se os seguintes julgados:

Compete à parte deduzir toda a sua defesa na contestação, não podendo inaugurar novos temas apenas em sede recursal, pois estará incidindo na inovação vedada pelo artigo 517 do CPC. (AC n. 2007.020184-7, de Blumenau, rel. Des. Edson Ubaldo, j. em 28/07/09).

Ainda:

A citação do réu e o oferecimento de contestação por este definem os limites e as matérias da lide, não podendo, posteriormente, ser ampliadas.

A inovação de pedidos no segundo grau de jurisdição não pode ser admitida em respeito às garantias do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório. (AC n. 2008.023992-8, de Itapiranga, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 09/07/09).

Com efeito, compete ao réu alegar, na contestação, todas as matérias de defesa, expondo as razões de fato e de direito (art. 300 do Código de Processo Civil) e juntando, na ocasião, a prova documental que estiver a seu alcance (art. 396 do CPC), e não tendo o réu argüido-as e produzido-as na ocasião, precluso está seu direito.

Sendo assim, não se conhece da assertiva de que a apelada não comprovou a efetiva execução das obras.

No que tange à "concordância tácita" da apelada, no sentido de que, ao receber o pagamento dos valores principais, teria renunciado ao recebimento das respectivas correções monetárias, também sem razão a apelante.

A renúncia, como se sabe, trata-se de ato através do qual se abandona um direito. "Quando a renúncia se dirige especificamente à vontade do credor em não receber o que lhe é devido, estamos perante a remissão [...]. A remissão pode ser total ou parcial. É sempre um ato de disposição do credor. Se ele não é obrigado a receber parcialmente a dívida, pode perdoá-la parcialmente. Persistirá o débito no montante não remitido" (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, Sílvio de Salvo Venosa, 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 329/330).

O caso em exame, todavia, não se enquandra em qualquer das hipóteses de remissão tácita previstas no Código Civil (arts. 386 e 387). Não se trata aqui de "devolução voluntária do título da obrigação", tampouco de "restituição voluntária do objeto empenhado".

Assim, não havendo qualquer comprovação da remissão expressa da apelada, permanece a obrigação da apelante de pagar a correção monetária ora buscada.

De igual modo, a "presunção do pagamento" prevista pelo art. 324 do Código Civil não se aplica no caso em tela, dado que, repita-se, em nenhum momento houve pagamento com a devolução de título à recorrida.

A Lei n. 6.899/81, por sua vez, apenas determina a aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial. A correção monetária aqui buscada, entretanto, refere-se ao pedido principal da ação. Completamente inócua, também neste ponto, a fundamentação da apelante.

Ainda, com base na Lei n. 8.880/94, alega a apelante fato impeditivo do direito da autora, porquanto teria sido "suprimido o direito à correção monetária e juros moratórios por atraso de pagamento". Porém, não indica o artigo da lei que fundamentaria tal assertiva. Ora, não cabe ao julgador o estudo da lei para tentar vislumbrar em qual artigo estaria se baseando a apelante. Não merece guarida, assim, o argumento aludido.

Quanto às datas em que as faturas foram pagas, o Magistrado de Primeiro Grau considerou aquelas dispostas na planilha apresentada pela autora (fls. 183/192). Ora, se a apelante confirmou que os pagamentos foram efetuados com atraso e, na forma do art. 396 do CPC, não trouxe documentação que comprove efetivamente as datas do adimplemento, agiu com acerto o Togado a quo.

Contudo, constata-se que a apelante possui razão em parte no tocante à ocorrência da prescrição.

O prazo prescricional de três anos disposto no art. 206, § 3º, III, do atual Código Civil, deve ser aplicado tão-somente em relação às parcelas que foram pagas na vigência deste Diploma (20/03/03 a 29/07/03, fls. 183/184). Quanto a estas parcelas, obviamente não se operou a prescrição, pois a demanda foi ajuizada em 31/03/04 (fl. 2, verso).

De outro lado, no que tange às parcelas pagas na vigência do Código Civil de 1916 (23/12/98 a 05/11/02, fls. 184/292), é aplicável o art. 178, § 10, III, que prevê o prazo prescricional de cinco anos.

Sendo assim, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 31/03/04, devem ser excluídas do cálculo as parcelas pagas antes da data de 31/03/99, quais sejam: em 23/12/98, nos valores de R$ 319,59, R$ 2.158,37 e R$ 13.772,92 (fl. 192).

Impõe-se, desta forma, a declaração de prescrição do direito de cobrança da correção monetária referente às parcelas pagas em 23/12/98, no valor total de R$ 16.250,88. As demais parcelas, de 02/07/99 a 29/07/03, devem permanecer no cálculo da correção, realizado de acordo com a TR (taxa referencial), conforme ajustado entre as partes.

Por fim, no tocante aos juros de mora, com razão a apelante, pois o Magistrado de Primeiro Grau não considerou que algumas parcelas foram pagas na vigência do Código Civil de 1916, sendo de 6% ao ano.

Frise-se que embora os contratos anexados aos autos não tenham previsão de juros de mora para pagamentos efetuados com atraso, obviamente que tal encargo deve ser fixado a partir da citação, porquanto nesta data a ré foi constituída em mora (art. 219, do CPC).

Sendo assim, vota-se no sentido de conhecer em parte do recurso para afastar a preliminar e dar provimento parcial para: 1) pronunciar a prescrição do direito da autora quanto às parcelas pagas em 23/12/98, nos valores de R$ 319,59, R$ 2.158,37 e R$ 13.772,92 (fl. 192); 2) condenar, em consequência, a requerida Casan ao pagamento da correção monetária das parcelas pagas no período de 02/07/99 a 29/07/03, computadas no cálculo de fls. 183/192, acrescidas de juros de mora, a partir da citação, de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês até a entrada em vigor do Novo Código Civil (11/01/03) e, após esta data, de 1% (um por cento) ao mês.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator, a Câmara, à unanimidade, conheceu em parte do recurso para afastar a preliminar e dar-lhe provimento parcial nos termos acima dispostos.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Nelson Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Freyesleben.

Pela douta Procuradora-Geral de Justiça, lavrou parecer a Exma. Sra. Dra. Gladys Afonso.

Florianópolis, 1º de julho de 2010

Sérgio Izidoro Heil
relator




JURID - Preliminar de nulidade da sentença. Lide afastada. [15/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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