Pena de multa. Concurso formal de crimes. Aplicação do artigo 72 do CP.
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0024.08.136866-4/001(1)
Númeração Única: 1368664-06.2008.8.13.0024
Relator: PEDRO VERGARA
Relator do Acórdão: ADILSON LAMOUNIER
Data do Julgamento: 14/06/2010
Data da Publicação: 30/06/2010
Inteiro Teor:
EMENTA: PENA DE MULTA - CONCURSO FORMAL DE CRIMES - APLICAÇÃO DO ARTIGO 72 DO CP. - Considerando o reconhecimento do concurso formal nos delitos praticados pelo apelante, as sanções pecuniárias devem ser aplicadas distintas e integralmente, sendo, portanto, somadas.
V.V.P.
PENAL - ROUBO MAJORADO - EMPREGO DE ARMA - CONCURSO DE PESSOAS - PRELIMINARES - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - INOCORRÊNCIA - INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA INQUIRIÇÃO DE TODAS AS TESTEMUNHAS - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - RECONHECIMENTO DAS VÍTIMAS - MANTER CONDENAÇÃO - RECONHECIMENTO DE DELITO ÚNICO - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE - PLURALIDADE DE VÍTIMAS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO - EXCLUSÃO DO CONCURSO DE PESSOAS - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA BASE - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA DE OFÍCIO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - DELITO PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA - SURSIS - REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO - ISENÇÃO DE CUSTAS DEVIDA - APELANTES AMPARADOS POR DEFENSOR PÚBLICO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Na dicção do artigo 563 do CPP nenhum ato será declarado nulo se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa; Não se pode falar em absolvição quando as provas carreadas aos autos ensejam certeza da autoria e da materialidade do crime; A simples presença de duas pessoas em um assalto é suficiente para aplicação da majorante do concurso de pessoas; No crime de roubo, havendo pluralidade de vítimas, num mesmo contexto fático, impõe-se a manutenção do reconhecimento do concurso formal, nos termos do artigo 70 do Código Penal, não havendo que se falar em reconhecimento de um único crime ou da continuidade delitiva; Se a pena base é fixada de forma desproporcional às circunstâncias judiciais, viável a sua redução; O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não conduz à redução da pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, inclusive firmado pela Súmula nº 231 do STJ; A pena de multa deve obedecer ao mesmo critério para a fixação da reprimenda corporal, diante do princípio da proporcionalidade; Impossível a substituição da pena corporal em delitos de roubo vez que praticados mediante violência e grave ameaça à vítima e, tratando-se de pena superior ao quantum de quatro anos, nos termos do artigo 44 inciso I do Código Penal; Se a pena corporal for superior àquela prevista no artigo 77 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) anos, não fazem jus os apelantes ao benefício ali elencado; Demonstrando os apelantes insuficiência de recursos, representados por Defensor Público, caracterizada está a hipossuficiência que justifica a isenção das custas processuais.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.08.136866-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): DIEGO MAGNO BARBOSA, EDSON VIEIRA DA SILVA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - CO-RÉU: JOHNNY LUIZ DE OLIVEIRA - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINARES DA DEFESA. NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR RELATOR.
Belo Horizonte, 14 de junho de 2010.
DES. PEDRO VERGARA - Relator vencido parcialmente.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PEDRO VERGARA:
VOTO
Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra EDSON VIEIRA DA SILVA, DIEGO MAGNO BARBOSA como incursos nas sanções do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal e JOHNNY LUIZ DE OLIVEIRA nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826/03.
Narra a denúncia que no dia 14 de Julho de 2.008 por volta das 21:20 horas no local denominado por rua dos Veterinários nº 354 no bairro Alípio de Melo na Comarca de Belo Horizonte os apelantes mediante emprego de arma de fogo subtraíram em unidade de desígnios o veículo Fiat/Strada placa HFW-0436 e dois aparelhos de celular marca Nokia 1600 de propriedade das vítimas Anônio Carlos Rezende Antunes e Ana Carla Herculano, tudo como consta do inquérito policial (f. 02-04).
Recebida a denúncia foram os apelantes e Johnny Luiz de Oliveira devidamente citados e, interrogados, apresentando Edson Vieira da Silva e Diego Magno Barbosa a defesa preliminar de f. 94-100 e Johnny Luiz de Oliveira a defesa preliminar de f. 109-119, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, ratificou a defesa as preliminares de nulidade (f. 67 e, 86, 90, 88 e, 153-154, 155-156, 157-158 e, 150-152, 350 e, 149).
Nas alegações finais, pediu o Órgão Ministerial a condenação do dos apelantes nas iras do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal por duas vezes e Johnny Luiz de Oliveira nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826/2003, rogando a defesa dos apelantes preliminarmente as nulidades das citações, da audiência e do interrogatório e no mérito a absolvição por negativa de autoria e falta de provas ou alternativamente, a exclusão do concurso de pessoas, reconhecimento de delito único ou reconhecimento da continuidade delitiva com aplicação de somente um aumento, reconhecimento da menoridade para o apelante Diego, substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou sursis e isenção de custas processuais e, a defesa de Johnny Luiz de Oliveira reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito e justiça gratuita (f. 186-190 e, 192-206, 221-228).
Proferida a sentença, foram os apelantes condenados em concurso formal nas sanções do artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal sem o direito de recorrer em liberdade, Edson Vieira da Silva à pena de 07 (sete) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão no regime fechado e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato e Diego Magno Barbosa à pena de 06 (seis) anos 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão no regime semi-aberto e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato e Johnny Luiz de Oliveira nas sanções às sanções do artigo 14 da Lei 10.826/2003 à pena de 02 (dois) anos de reclusão no regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato, substituídas por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço a comunidade e outra de limitação de final de semana a ser determinada pela vara de execuções e pelo prazo da condenação, concessão do direito de apelar em liberdade, fixação dos honorários advocatícios do defensor dativo de Johnny Luiz de Oliveira no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) e, o pagamento de custas processuais divididas em partes iguais aos condenados, (f. 246-259).
Inconformado com a decisão recorreram os apelantes pretendendo preliminarmente nulidade das citações, da audiência de instrução e dos interrogatórios e no mérito a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas ou alternativamente a exclusão do concurso de pessoas, reconhecimento de delito único ou reconhecimento do crime continuado, aplicação da pena no mínimo legal, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou sursis e os benefícios da justiça gratuita, rogando o Parquet pela rejeição das preliminares e desprovimento do recurso, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma (f. 359-377, 389-400 e, 407-416).
É o breve relato.
I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para sua admissão.
II - Das preliminares - Passo à análise das preliminares de nulidade da sentença suscitadas pela defesa dos apelantes.
II.I - Preliminar de nulidade das citações dos apelantes, face à adoção de procedimento da Lei 11.716/2008 antes da sua entrada em vigor e nulidade da audiência face a ausência do contato entre apelantes e a Defensoria Pública.
O douto juiz a quo, manifestou-se em 07 de Agosto de 2008 à f. 67 para adotar o novo procedimento previsto na Lei 11.719/08 que entraria em vigor no dia 18 de Agosto de 2008, face a indisponibilidade na pauta para designação de audiência e ausência de prejuízo as partes.
Em sede de defesa preliminar a defesa dos apelantes, requereu em caso do não acolhimentos das teses de nulidade que "quando da citação dos réus, declarando ele não ter condições de contratar advogado, informem, desde já, se pretendem arrolar testemunhas, quais os nomes e endereços completos" e "quando do interrogatório dos réus, se eles tiverem alguma outra testemunha para arrolarem a seu favor, seja ela aceita, determinando-se a sua intimação, com a designação de audiência para sua oitiva", sendo as preliminares indeferidas pelo juiz Alberto Deodoro Maia Barreto Neto à f. 128-129 (f. 95-100).
Observa-se, ademais, que os dois apelantes, no momento da citação, exararam sua assinatura no mandado, declarando não ter condições de constituir defensor, solicitando nomeação de Defensor Público e deixando de arrolar testemunhas, uma vez que não preencheram o local destinado para tal fim (f. 86-87 e, 90-91).
Durante a instrução nenhum dos apelantes, outrossim, demonstrou interesse em arrolar qualquer outra testemunha (153-156).
As nulidades arguidas pela defesa, portanto, não merecem prosperar uma vez que, conforme dicção do artigo 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não basta a simples argüição de nulidade, sendo indispensável a efetiva comprovação de prejuízo, o que não ocorreu in casu.
Nesse sentido:
"Em tema de nulidade no processo penal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa" (RSTJ 140/576).
A nulidade somente será declarada se acarretar prejuízo para alguma das partes, princípio constituído no brocardo pás de nullité sans grief, sendo verdadeiro dogma processual que nenhuma nulidade será declarada se não houver demonstração do prejuízo.
Por esses motivos, rejeito as preliminares.
II.II Preliminar de nulidade do processo em face da realização do interrogatório dos apelantes antes da oitiva de todas as testemunhas.
Não merece guarida a referida nulidade.
O artigo 400 do Código de Processo Penal, teve seu procedimento alterado pela Lei nº 11.719/2008, determinando a realização da tomada de declarações do ofendido e à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nessa ordem, in verbis:
"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado."
Observa-se, contudo, a existência da ressalva disposta no artigo 222 do Código de Processo Penal, in verbis:
"Art. 222 - A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.
§ 1º - A expedição da precatória não suspenderá a instrução CRIMINAL.
§ 2º - Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.
§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento."
A instrução CRIMINAL não foi suspensa e a oitiva da testemunha de defesa, Alessandro Rafael Santos, foi realizada mediante carta precatória sem prejuízo para qualquer uma das partes (f. 349-350).
Com essas considerações, rejeito a preliminar.
O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:
VOTO
De acordo com o Relator.
O SR. DES. EDUARDO MACHADO:
VOTO
De acordo com o Relator.
III - Do mérito - Cuida-se de concurso formal do crime de roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de pessoas, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 157 §2º incisos I e II c/c o artigo 70 do Código Penal.
A quaestio juris limita-se à análise da possibilidade da absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas ou alternativamente a exclusão do concurso de pessoas, reconhecimento de delito único ou reconhecimento do crime continuado, aplicação da pena no mínimo legal, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou sursis e os benefícios da justiça gratuita.
A materialidade encontra-se suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f. 06-14, pelo Boletim de Ocorrência de f. 16-19, pelos Autos de Apreensão de f. 48, pelo Termo de Restituição de f. 48 e pelo Laudo de Balística e Identificação de Armas e Munições de f. 127.
A autoria também é inconteste.
Os apelantes em ambas as fases, negam a autoria do delito, in verbis:
"(...) Interrogado, o conduzido disse que não tem envolvimento algum com o roubo do veículo Fiat Strada de placas HFW.0436 (...)" (Edson Vieira da Silva, f. 11).
"(...) que é falsa a imputação que lhe é feita (...)" (Edson Vieira da Silva, f. 153).
"(...) Interrogado, o conduzido disse que também não tem participação no roubo do Fiat Strada (...)" (Diego Magno Barbosa, f. 12).
"(...) que é falsa a imputação que lhe é feita (...)" (Diego Magno Barbosa, f. 155).
As vítimas Antônio Carlos Rezende Antunes e Ana Carla Herculano, na fase policial e judicial narram com detalhes a ocorrência do delito em tela, a violência sofrida e reconhecem com certeza e, sem sombra de dúvidas os apelantes com os autores do delito, in verbis:
"(...) que na noite de ontem, por volta das 21:20 horas, o declarante e mais oito pessoas estavam saindo do comitê que estava sendo realizado na Rua dos Veterinários, quando percebeu dois indivíduos aproximarem, sendo que um dele de arma em punho rendeu o declarante encostando-lhe o revólver e anunciou o assalto dizendo: "passa a chave, passa a chave", tendo então o declarante lhe entregue as chaves de seu veículo Fiat Strada de placas HFW.0436 que estava estacionado na porta do Comitê, esclarecendo o declarante que foram roubas duas bolsas contendo documento diversos, quantia em dinheiro e aparelhos de celulares, os quais não foram recuperados; que, em seguida, os meliantes adentraram no veículo Strada e tomaram rumo ignorado, comunicando o ocorrido no 190 e quando da feitura da ocorrência policial passou as características fisionômicas e trajes utilizados pelos meliantes; que, minutos depois, o declarante recebeu a informação de que o veículo Strada havia sido encontrado abandonado nas proximidades onde fora roubado, sendo removido pela polícia para o Pátio do Seguro; que, posteriormente, tomou ciência o declarante, por meio de informações de policiais militares, de que três indivíduos foram presos em um veículo Ford Fiesta no bairro Glória desta cidade, sendo solicitado novamente sua presença a fim de proceder o reconhecimento posto que tais indivíduos tinham características fisionômicas dos meliantes que roubaram o seu veículo, salientando o declarante que reconheceu sem sombras de dúvidas a pessoa de Edson Vieira da Silva como a pessoa que portava o revolver no momento do assalto e Diego Magno Barbosa como o que assumiu a direção do Strada logo após o roubo, informando que a pessoa de Johnny Luiz de Oliveira possivelmente não participou do assalto (...)" (Antônio Carlos Rezende Antunes, f. 07).
"(...) que ontem, por volta das 21:20 horas, a declarante estava partindo de um comitê político na Rua dos Veterinários, juntamente com mais oito pessoas, quando por volta das 21:20 horas dois elementos aproximaram e anunciaram o "assalto", um deles com um revolver em punho, solicitando as chaves do veículo Strada que estava parado defronte ao comitê; que os dois meliantes antes de entrarem no carro referenciado roubaram duas bolsas contendo diversos objetos e tomaram rumo ignorado, sendo o fato comunicado a Polícia Militar, que, cerca de vinte minutos depois, o veículo Strada foi encontrado abandonado em um das ruas do bairro Serrano, sendo guinchado para o Pátio Seguro; que, logo após, ainda quando encontrava-se em uma Companhia da Polícia Militar fazendo a ocorrência, foi informada que três indivíduos com características bastante semelhantes aos autores do roubo do Strada foram detidos em uma blitze policial no bairro Glória desta cidade; oportunidade em que foi solicitado para realização do reconhecimento, esclarecendo a declarante que reconheceu Edson Vieira da Silva como a que a portava o revólver no momento do assalto e Diego Magno Barbosa como o que assumiu a direção do Strada logo após o roubo, não reconhecendo Johnny Luiz de Oliveira, mas que ficou sabendo por intermédio de policiais militares que com este último foi encontrado um revólver, o qual a declarante também reconhece com o que foi usado para a subtração do veículo Strada. (...)" (Ana Carla Herculano, f. 08).
"(...) que confirma integralmente o depoimento prestado na fase policial, que ora lhe foi lido em voz alta (fls. 07/08) (...) que não obstante, o carro foi abandonado há cerca de 2 Km do local do assalto, por falta de gasolina (...) que o reconhecimento ocorreu cerca de uma hora após o assalto. (...)" (Antônio Carlos Rezende Antunes, f. 150).
"(...) que confirma integralmente o depoimento prestado na fase policial, que ora lhe foi lido em voz alta (fls. 08/09) (...)" (Ana Carla Herculano, f. 152).
Destaca-se que em crimes contra o patrimônio a palavra da vítima possui relevante valor.
Sobre a importância da palavra da vítima temos lúcido entendimento pretoriano:
"PROCESSUAL PENAL - ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - RECONHECIMENTO PESSOAL DE TESTEMUNHA- CONDENAÇÃO MANTIDA. Havendo prova direta consistente nas palavras da vítima de que o réu participou da ação delituosa, bem como reconhecimento feito pelas testemunhas presenciais, aliada à prova indireta, consistente no fato de parte da res furtiva ter sido apreendida na residência do réu, não há que se falar em absolvição, pois o conjunto probatório gera certeza de que o acusado foi um dos autores do delito. Válido o reconhecimento feito por fotografia na sede policial, se a vítima e testemunhas, em juízo, confirmam o reconhecimento, apontando o réu, presente à audiência, como o autor do crime. Recurso improvido" (Apelação CRIMINAL nº. 1.0105.05.141028-7/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 15.09.2006) (grifamos).
A única testemunha da defesa, Alessandro Rafael Santos, ademais, nada acrescentou, uma vez que "não presenciou os fatos narrados na denúncia" (f. 350).
Os apelantes nada trouxeram aos autos a fim de sustentar a veracidade de suas alegações de que não participaram do crime e que estava em outro local.
Durante a fase inquisitiva alegaram que estariam na casa da namorada do apelante EdsonVieira da Silva "que mora na Rua Austrália, 63, bairro Parque dos Turistas, Contagem/MG" (f. 11-12).
O apelante Edson Vieira da Silva declarou que o nome da namorada era "Josiele" e o apelante Diego Magno Barbosa disse ser "Renata".
A negativa de autoria proferida pelos apelantes encontra-se dissociada das demais provas carreadas aos autos, não tendo, por si só, o condão de conduzir ao decreto absolutório, devendo ser mantida a condenação dos mesmos no delito de roubo.
Nesta esteira, temos o seguinte julgado:
"APELAÇÃO CRIMINAL - LATROCÍNIO - PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA - CONDENAÇÃO - PREVISIBILIDADE DO EVENTO MAIS GRAVE - DIVISÃO DE TAREFAS EVIDENCIANDO COMPARTILHAMENTO SUBJETIVO DAS CONSEQUÊNCIAS MAIS DANOSAS - DOLO EVENTUAL - PROGRESSÃO DE REGIME - CRIME HEDIONDO - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 - CONSTITUCIONALIDADE. Se o conjunto probatório lastreado na palavra da vítima e testemunhas presenciais comprova a autoria e a materialidade do latrocínio, a condenação é de rigor . (...)" (Apelação CRIMINAL nº 1.0079.03.060884-2/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 27 de Março de 2007).
Afasto assim o decreto absolutório.
O pedido de exclusão do concurso de pessoas não merece prosperar, pois tal qualificadora restou provada, no que tange a participação dos dois apelantes e através dos depoimentos das vítimas acima transcritos, as quais descreveram que no momento do crime um apelante anunciou o assalto e o outro dirigiu o veículo roubado, o que demonstra a divisão de tarefas entre eles.
A propósito:
"A simples presença de duas pessoas em um assalto é suficiente para intimidar a vítima, convertendo-se em roubo a ação furtiva. É ainda pacífico o entendimento de que o concurso de duas pessoas qualifica o roubo, ainda que um deles seja menor inimputável" (TACRSP - RT 694-345).
O pedido de reconhecimento de delito único ou da continuidade delitiva também não merece prosperar.
O crime de roubo praticado pelos apelantes, contra Antônio Carlos Rezende Antunes e Ana Carla Herculano, mediante uma única ação, subtraindo bens pertencentes às duas vítimas, configura o concurso formal de crimes e não um único delito ou a continuidade delitiva.
Mediante uma só ação, portanto, praticaram os apelantes dois crimes de roubos contra vítimas diferentes, fazendo-se a aplicação, in casu, da regra insculpida no artigo 70 do Código Penal, que determina:
"Artigo 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis, ou se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código."
Nesse sentido, os ensinamentos do renomado Júlio Fabbrini Mirabete:
"Praticando o agente uma só conduta (ação ou omissão) que cause dois ou mais resultados típicos, ocorre o denominado concurso formal ou concurso ideal de crimes. Para se reconhecer a existência de unidade da ação, deve-se considerar o fator final, que é a vontade regendo uma pluralidade de atos físicos isolados, que compõem a conduta, dolosa ou culposa, e o fator normativo, que é a estrutura do tipo penal em cada caso particular. Assim, quando no mesmo comportamento se infringe várias vezes a mesma norma ou normas penais diversas, há concurso formal, aplicando-se o sistema de exasperação da pena." (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 1999, páginas 398 e, 399).
Atente-se para a jurisprudência firmada por esta Corte:
"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - RECURSO MINISTERIAL - CONCURSO FORMAL PRÓPRIO - PLURALIDADE DE VÍTIMAS - RECONHECIMENTO. A jurisprudência pátria já se manifestou no sentido que, no roubo, a pluralidade de vítimas enseja o concurso formal de crimes, devendo ser aplicada a regra do art. 70. Sendo o contexto fático único, é de se reconhecer a unidade de desígnio caracterizadora do concurso formal próprio. Precedentes do STF. Recurso ministerial parcialmente provido." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.484469-7/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 09.08.2005).
"(...) Impõe-se o reconhecimento do concurso formal próprio na hipótese em que o (s) agente (s), mediante uma ação desdobrada em vários atos, ainda que num mesmo contexto fático, atinge resultados diversos, alcançando patrimônios pertencentes a vítimas distintas. (...)" (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.496835-2/000, Rel. Des. Vieira de Brito, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 01.10.2005).
"(...) Havendo pluralidade de vítimas, cujos patrimônios são lesados num mesmo contexto fático, resta caracterizado o concurso de delitos, e não o crime único. (...)" (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.488917-4/000, Rel. Des. Hélcio Valentim, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 03.09.2005)
Vejamos o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça:
"CRIMINAL. RESP. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO FORMAL. CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO ÚNICA. VÍTIMAS DIFERENTES. USO DE ARMA DE FOGO. QUALIFICADORA EXCLUÍDA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. EMPREGO DE ARMA CARACTERIZADO POR OUTROS ELEMENTOS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Configura-se concurso formal, quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos.
II.A constatação da ausência de potencialidade lesiva de uma das armas e a ausência do laudo pericial de outra, comprovada, por outros elementos dos autos, a utilização de duas armas na prática delitiva, não afasta a majorante prevista no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CP.
III. O delito de roubo consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel, subtraída mediante violência ou grave ameaça, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima.
IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator." (Resp nº. 794956/RS - Recurso Especial 2005/0181630-6, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do STJ, DJ 08.05.2006, p. 286) (grifei)
Mantenho, por conseguinte, o aumento de 1/6 (um sexto) aplicado pelo douto juiz a quo que reconheceu o concurso formal entre o crime de roubo praticado contra a vítima Antônio Carlos Rezende Antunes e o crime de roubo praticado contra a vítima Ana Carla Herculano (f. 255).
Sobre o pleito de redução da pena-base, assiste razão à defesa.
Em conseqüência, passo a fixar a pena conforme razões a seguir:
1º APELANTE - EDSON VIEIRA DA SILVA
Observo que ao analisar as balizas judiciais do artigo 59 do Código Penal o d. juiz a quo considerou desfavorável somente a culpabilidade.
Em relação à culpabilidade, todavia, entendo que não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo, portanto ser considerada 'normal ao tipo', data venia.
Conforme análise supra, considerando-se favoráveis todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, impõe-se a redução da pena-base fixada no r. decisum a quo para 04 (quatro) anos de reclusão.
Na segunda-fase; - presente a circunstância agravante da reincidência, conforme CAC acostada à f. 229-230, aumento a pena em 06 (seis) meses, fixando-a em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na terceira fase; - incidindo as causas de aumento determinadas pelo artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal, mantenho o aumento de 1/3 (um terço) aplicado na sentença primeva e concretizo a pena em 06 (seis) anos de reclusão.
Torno proporcional de ofício o número de dias da pena de multa aplicada, tornando-o definitivo em 14 (quatorze) dias multa sobre 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos.
Em razão do concurso formal entre os dois delitos, cuja pena é a mesma, aumento-a em 1/6 (um sexto), concretizando-a em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, sobre 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos.
2º APELANTE - DIEGO MAGNO BARBOSA
Observo que ao analisar as balizas judiciais do artigo 59 do Código Penal o d. juiz a quo considerou desfavorável somente a culpabilidade.
Em relação à culpabilidade, todavia, entendo que não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo, portanto ser considerada 'normal ao tipo', data venia.
Conforme análise supra, considerando-se favoráveis todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, impõe-se a redução da pena-base fixada no r. decisum a quo para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda-fase; - reconheço a atenuante da menoridade, mas deixo de aplicar a redução, por já se encontrar a pena no patamar mínimo legal, por força da aplicação da súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"Súmula 231 STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
Atente-se para o entendimento jurisprudencial firmado sobre a quaestio em voga:
"APELAÇÃO - FURTO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - ATENUANTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - CONTINUIDADE DELITIVA - TRÊS DELITOS - AUMENTO DE UM QUINTO. Não há como aplicar o princípio da bagatela se apesar de apreendida a res furtiva, não há nos autos a avaliação da mesma. É impossível a redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de atenuantes genéricas, conforme majoritário entendimento jurisprudencial, inclusive já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 231). O percentual do acréscimo da pena é fixado com base no número de infrações cometidas, de forma que tendo o acusado perpetrado três delitos, deve a pena ser exasperada na fração de 1/5 (um quinto). Recurso parcialmente provido." (Apelação CRIMINAL nº. 1.0024.01.544676-8/001, Rel. Des. Vieira de Brito, 5ª Câmara TJMG, DJ 01.04.2006) (grifamos)
Na terceira fase; - incidindo as causas de aumento determinadas pelo artigo 157 §2º incisos I e II do Código Penal, mantenho o aumento de 1/3 (um terço) aplicado na sentença primeva, concretizando a pena em 05 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, sobre 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
Em razão do concurso formal entre os delitos, cuja pena é a mesma, aumento-a em 1/6 (um sexto), concretizando-a em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa
Não merece reforma a sentença a quo, quanto ao pleito da defesa de substituição da pena corporal, nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Reitere-se que o delito praticado pelos apelantes foi com grave ameaça à vítima, exercida pelo emprego de arma de fogo e a pena restou configurada acima de 04 (quatro) anos.
Dessa forma, não preencheu o apelante um dos requisitos impostos pelo citado artigo 44 do Código Penal não fazendo jus à substituição da pena:
"Artigo 44 - As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. (...)" (grifamos).
Amparando a tese, segue o entendimento jurisprudencial:
"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - PALAVRA DAS VÍTIMAS - PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO - PENA - ASSUNÇÃO DE CULPA - ATENUANTE - MINORAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Alicerçado o decreto condenatório na confissão extrajudicial dos réus que, sem se esquivarem da responsabilidade penal, apontam os demais comparsas da empreitada criminosa, não há como modificá-lo para se promover a absolvição. Utilizada a confissão extrajudicial como um dos fundamentos da sentença condenatória, impende considerar a atenuante respectiva, mesmo diante de retratação judicial. Aos delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, não se opera a substituição da sanção privativa de liberdade (art. 44, I, do CP). Preliminares rejeitadas e apelos parcialmente providos." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.449286-6/000, Rel. Des. Ediwal José de Morais, 1ª Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DJ 28.09.2004) (grifamos).
Nego aos apelantes o benefício previsto no artigo 77 do Código Penal (sursis), uma vez que não preencheram o requisito objetivo elencado no citado artigo.
Concedo aos apelantes os benefícios da justiça gratuita, uma vez que se encontram amparados pela Defensoria Pública, estando, pois, justificada suas impossibilidades de arcar com as custas processuais, nos moldes da Lei Estadual nº 14.939/03 do Estado de Minas Gerais que, regulamentando a matéria, dispõe:
"Art. 10: São isentos do pagamento de custas: (...) II - Os que provarem insuficiência de recursos e os que forem beneficiários da assistência judiciária."
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte, in verbis:
"PENAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO MAJORADO - RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE ISENÇÃO DE CUSTAS - NECESSIDADE - RÉU DEFENDIDO POR DEFENSOR PÚBLICO. Não caracteriza a majorante do art. 157, §2º, inciso I, do Código Penal, o uso de réplica de arma de fogo, valendo apenas como comprovação da grave ameaça exercida pelo agente. O princípio da isonomia (igualdade) é o princípio constitucional informador da concessão pelo Estado do benefício da justiça gratuita, permitindo a todos, pobres ou ricos, o acesso ao Poder Judiciário. O Estado de Minas Gerais, nesse tocante, editou a Lei 12.427/96, que em seu art. 10 isenta de pagamento de custas os que provarem insuficiência de recursos e os que forem beneficiários da assistência judiciária." (Apelação CRIMINAL nº 1.0313.05.174464-4/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 05ª Câmara CRIMINAL, TJMG, julgada em 11/07/2006) (grifamos).
Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos apelantes para reduzir a pena base, conceder de ofício redução da pena de multa e os benefícios da justiça gratuita, mantendo as demais cominações impostas na sentença primeva.
Custas, ex - lege.
É como voto.
O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:
VOTO
Acompanho o voto proferido pelo ilustre Des. Relator no tocante à redução das penas dos apelantes e à concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Todavia, faço uma ressalta ao judicioso voto tão somente no que tange à aplicação da pena de multa, uma vez que considero que reconhecido o concurso formal de crimes, aplica-se o critério da exasperação para a pena privativa de liberdade e o critério do cúmulo material para a pena de multa.
Assim, entendo que aplica-se o disposto no art. 72 do diploma penal, ou seja, as sanções pecuniárias devem ser aplicadas distintas e integralmente, sendo, portanto, somadas.
Deste modo, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para fixar as penas de multa do apelante Edson Vieira da Silva em 28 (vinte e oito) dias-multa e do apelante Diego Magno Barbosa em 26 (vinte e seis) dias-multa, mantendo quanto ao mais nos termos do voto do Em. Des. Relator.
O SR. DES. EDUARDO MACHADO:
VOTO
De acordo com o Relator.
SÚMULA: REJEITARAM PRELIMINARES DA DEFESA. NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR RELATOR.
JURID - Pena de multa. Concurso formal de crimes. Artigigo 72 do CP. [02/07/10] - Jurisprudência
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