Habeas corpus. Processo penal. Prisão em flagrante. Manutenção da custódia cautelar.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC
Habeas Corpus n. 2010.022057-9, de Joinville
Relator: Des. Torres Marques
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM ANTERIOR JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESA DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE. DECISÃO QUE REFERE A VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2010.022057-9, da comarca de Joinville (3ª Vara Criminal), em que é impetrante Daisy Cristine Neitzke Heuer, e paciente Márcia Regina da Costa:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, denegar a ordem. Custas de lei.
RELATÓRIO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela advogada Daisy Cristine Neitzke Heuer, em favor de Márcia Regina da Costa, contra decisão que negou à paciente o direito de apelar em liberdade.
Sustenta-se na impetração que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamentação da decisão que lhe negou o direito de recorrer em liberdade, uma vez que "a sentença não trouxe qualquer fundamento idôneo que justifique a manutenção da custódia provisória", arrimando-se tão só no fato de que ela permaneceu presa durante a instrução criminal e "invocando o inconstitucional art. 44 da Lei n. 11.343/06, para manter a prisão da paciente". Aduz-se, ainda, que a fundamentação da manutenção da segregação é requisito essencial da sentença, consoante determina o parágrafo único do artigo 387 do Código de Processo Penal, o qual deve "ser respeitado e não ignorado", e é aplicável também aos casos em que analisado crime previsto na Lei de Tóxicos.
Com isso, requer a concessão de medida liminar, e ao final a concessão da ordem, para o que a paciente possa aguardar o julgamento do apelo em liberdade.
A liminar foi denegada, sendo dispensadas as informações de praxe (despacho de fls. 35/36).
A Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Dr. Gilberto Callado de Oliveira, opinou pela denegação da ordem (fls. 39/41).
VOTO
Insurge-se a impetrante contra a negativa do direito de apelar em liberdade. O fundamento é de que a decisão não está fundamentada, havendo manifesto constrangimento ilegal, pois não houve motivação concreta nos pressupostos e requisitos da prisão preventiva prevista no art. 312 do CPP.
Nos autos de ação penal n. 038.09.024172-1, da 3ª Vara Criminal da comarca de Joinville, a paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, além do pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/06.
O magistrado negou-lhe o direito de apelar em liberdade nesses precisos termos: "Nego à acusada o direito de recorrer em liberdade, uma vez que assim se encontra durante toda a instrução, sem esquecer da disposição do art. 44 da Lei específica" (fl. 27).
Segundo se retira dos documentos anexados à inicial, esta Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, em 9 de fevereiro de 2010, denegou a ordem nos autos do Habeas Corpus n. 2010.002714-8, impetrado em favor da paciente. Naquela oportunidade, foi reconhecida a idoneidade da fundamentação da decisão que indeferiu a liberdade provisória, consoante se verifica do acórdão cuja cópia encontra-se às fls. 31/33, estabelecendo a legalidade da prisão da paciente, surpreendida na prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, juntamente com outras três pessoas.
A paciente respondeu segregada a todos os atos do processo sendo, ao final, condenada pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, oportunidade em que lhe foi negado o direito de apelar em liberdade. Muito embora a decisão judicial não tenha reeditado os fundamentos para sua manutenção na prisão, já por ocasião do indeferimento do pleito liminar, ficou consignado que a sentença, sob esse aspecto, não está desprovida de fundamentação, pois se fez menção à condição de ter a paciente permanecido presa durante toda a instrução criminal, bem como à expressa disposição legal prevista no art. 44 da Lei de incidência.
Essa fundamentação, nada obstante sucinta, não destoa do entendimento adotado no âmbito da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que se o réu permaneceu preso durante a instrução criminal, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado se lhe for negado o direito de recorrer em liberdade. Leia-se:
Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquela pessoa que foi presa em flagrante e assim respondeu a ação penal por tráfico de entorpecentes, uma vez que o art. 44 da Lei 11.343/06 veda a concessão da liberdade provisória, em caso que tal. Precedentes do STJ. (HC 149462/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17/12/2009, DJe 15/03/2010).
Aos pacientes que permaneceram custodiados preventivamente durante a instrução criminal não assiste o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, por se tratar de um dos efeitos da sentença condenatória a sua conservação na prisão (art. 393, I, do CPP). Precedentes do STJ e do STF. (HC 143690/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18/3/2010, DJe 19/04/2010).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ARTS. 288, 273, §§ 1º, 1º-A E 1º-B E INCISOS I, III E V, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 12 DA LEI N. 6.368/76. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU CUSTODIADO AO LONGO DO PROCESSO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. SENTENCIADA CUMPRINDO PENA NO REGIME FECHADO. DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 117, LEP. I - Em relação aos crimes hediondos e aos a eles equiparados, a posição desta Turma é a de que a inafiançabilidade exteriorizada em texto constitucional é, por si só, fundamento suficiente para a manutenção da prisão. II - Nestes casos, o direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica ao réu já preso, desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante. III - Se, na hipótese dos autos, sobreveio sentença penal condenatória por crime equiparado a hediondo, tendo o réu permanecido preso durante todo o processo, deve ser mantida a prisão durante a tramitação da apelação. IV - Ressalte-se, ainda, que a proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único, do art. 310, do CPP. V - Além do mais, o art. 5º, XLIII, da Carta Magna, proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. (HC 133287/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 2/3/2010, DJe 03/05/2010).
No mesmo sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. 1. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVO TÍTULO PRISIONAL. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO DA PRESENTE AÇÃO. 2. PACIENTE QUE Á ÉPOCA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA ESTAVA PRESO EM FLAGRANTE POR COLABORAR COMO INFORMANTE COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADO À PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, E 34 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AOS PRESOS EM FLAGRANTE POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. 3. PACIENTE QUE NÃO ESTAVA EM LIBERDADE AO TEMPO DA SENTENÇA PARA POSTULAR O BENEFÍCIO. PRECEDENTES. 1. A superveniência da sentença condenatória, apesar de constituir novo título da prisão, não prejudica a ação no caso de tráfico de drogas, uma vez que o réu somente poderá apelar em liberdade se estiver solto ao tempo da condenação. Habeas corpus conhecido. 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 4. Paciente preso em razão do flagrante por colaborar como informante com grupo, organização ou associação destinado à prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 34 da lei 11.343/06. Não há falar, na espécie vertente, em direito de recorrer em liberdade, uma vez que, em razão da impossibilidade de concessão de liberdade provisória, o Paciente não está solto à época da prolação da sentença. Precedente. 5. Ordem denegada. (HC 97975/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 9/2/2010, DJe 19/3/2010).
Obviamente, não se está negando o cumprimento da determinação contida no parágrafo único do art. 387 do CPP, o qual prevê expressamente que ao proferir sentença condenatória "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta".
Também não se olvida a posição adotada no âmbito da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, exigindo sejam apontados, expressamente, os motivos que determinam a necessidade da manutenção da segregação cautelar, não admitindo a simples "menção de que o paciente permanecera preso durante o processo" (HC 125849/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 13/10/2009, DJe 3/11/2009), como fundamento suficiente para negar-lhe o direito de apelar em liberdade.
Contudo, em casos como o dos autos, necessário ponderar, na linha de raciocínio da Min. Laurita Vaz que seria um paradoxo "possibilitar ao condenado o direito de apelar em liberdade, se antes do advento de sua condenação já se fazia necessária a sua segregação provisória, como garantia da ordem pública", uma vez que "com o advento da sentença condenatória, com muito mais razão se encontra justificada a manutenção do paciente em cárcere" (HC 49079/PE).
Exatamente esta é a situação da paciente. Presa em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes (crack - droga que, sabidamente, possui elevado potencial de causar dependência física/psíquica em seus usuários), crime cometido em conjunto com outras pessoas e equiparado a hediondo, permaneceu segregada no decorrer da instrução. Agora, já confirmada a autoria e prática do crime, condenada e apenada, consectário lógico é a manutenção da sua segregação, pois
seria inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra o réu (STJ - HC 141478/RJ).
DECISÃO
Ante o exposto, denega-se a ordem.
Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de maio de 2010, os Exmos. Des. Alexandre d'Ivanenko e Moacyr de Moraes Lima Filho. Participou da sessão, pela Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Dr. Paulo Antônio Günther.
Florianópolis, 19 de maio de 2010.
Torres Marques
PRESIDENTE E RELATOR
JURID - Habeas corpus. Processo penal. Prisão em flagrante. [21/07/10] - Jurisprudência
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