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quarta-feira, 14 de julho de 2010

JURID - Assédio moral. Restrições ao uso do sanitário. [14/07/10] - Jurisprudência


Assédio moral. Restrições ao uso do sanitário.
MBA Direito Comercial - Centro Hermes FGV

Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR

EMENTA: ASSÉDIO MORAL. RESTRIÇÕES AO USO DO SANITÁRIO. Trabalhador de linha de produção que, por falta de substituto, tem dificuldades para fazer uso do banheiro, tem direito à reparação por danos morais. Restrições impostas pela empresa, que obstaculizam a realização das necessidades fisiológicas dos empregados, configuram abuso do poder diretivo e são ofensivas aos direitos de personalidade.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Gravataí, sendo recorrentes EZEQUIEL DE ARAÚJO MARTINS E GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença de procedência parcial da ação, recorrem as partes.

A reclamada apresenta recurso ordinário às fls. 560-72, pretendendo a reforma do julgado em relação a danos morais, horas extras, participação nos lucros e resultados, honorários periciais, honorários advocatícios e correção monetária.

O reclamante apresenta recurso ordinário às fls. 576-86. Postula a reforma do julgado a propósito de pensão por doença do trabalho, horas extras, assédio moral, insalubridade, repouso semanal remunerado, hora reduzida noturna, retenção de valores das férias e FGTS.

Com contra-razões da reclamada às fls. 591-603 e do reclamante às fls. 604-8, os autos são remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES. MATÉRIA COMUM

1 DOENÇA DO TRABALHO. DANO MORAL. PENSÃO VITALÍCIA

A sentença condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais decorrentes de doença do trabalho, no valor de R$ 10.000,00. O julgador salienta que o perito médico concluiu haver nexo causal entre a lesão do reclamante e as atividades laborais por ele desenvolvidas. Refere que a conduta culposa da reclamada decorre da não-observância das normas de segurança do trabalho. O pedido de pensão vitalícia foi indeferido, pois a incapacidade laborativa era temporária e parcial, não sendo possível concluir que tivesse havido diminuição da capacidade para o trabalho, requisito exigido pelo art. 1.539 do Código Civil de 1916 e pelo art. 950 do Código Civil vigente.

As partes recorrem.

A reclamada afirma que o laudo é contraditório, pois os testes do exame físico foram negativos. Diz que o perito refere que não sugeriu que o trabalho tenha sido causa exclusiva da doença. Com base nos arts. 186 e 927 do Código Civil e no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, afirma que a indenização só pode ser concedida em caso de dolo ou culpa grave do empregador, o que não ficou comprovado pelo autor, tendo aplicação os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Diz que a culpa não se presume e que foram fornecidos os EPIs necessários à prevenção da doença. Pede que, caso mantida a condenação, seja reduzido o seu valor, visto que o laudo apontou que o trabalho foi apenas concausa da doença. Afirma que o dano moral deve guardar relação com o salário mínimo ou com o salário do empregado e considerar o número de anos trabalhados, requerendo manifestação do Tribunal acerca de tais critérios.

O reclamante recorre. Afirma que o perito apurou perda de 25% da sua capacidade laboral e impossibilidade de exercer as mesmas funções que desempenhava na reclamada. Considerando o salário mensal que recebia (R$ 1.557,60), a incidência sobre o salário de 25% correspondente à incapacidade laborativa (R$ 389,40) e a sua expectativa de vida conforme apuração do IBGE (39,8 anos), afirma que o valor da indenização do dano material deve ser fixado em R$ 185.977,44, acrescidos do 13º salário e do terço constitucional de férias. Pede que a empresa constitua capital conforme art. 475-Q do CPC e, considerando o porte econômico da reclamada, que o pagamento da indenização se dê em parcela única.

Analisa-se.

O reclamante foi contratado em 11-01-01 para trabalhar junto à reclamada, na função de operador de produção. Narra na inicial que adquiriu problemas de saúde durante o contrato de trabalho, a saber, hérnia inguinal, bursite, tendinite, tendinose, hérnia discal e dores no joelho esquerdo.

Realizada a perícia médica (fls. 423-9 e 465-6), conclui o perito que o reclamante é portador de distúrbio osteomuscular relacionado ao trabalho, com incapacidade laborativa parcial e temporária (fl. 426). Em resposta aos quesitos das partes, registrou que há nexo causal com as atividades laborais, as quais exigiam postura inadequada e esforços repetitivos. Esclarecendo que não sugere a ocorrência de causa exclusiva, o perito considerou haver risco ergonômico no local de trabalho do reclamante. Ao examinar o trabalhador, identificou limitação para os movimentos de elevação e abdução dos membros superiores. O teste de lasegue apresentou resultado positivo.

Trata-se de caso em que a atividade laboral é concausa da doença adquirida, ou seja, conjugada com outras causas, concorre para o resultado. É reforço do processo causal, o que por si só gera o dever de indenizar, não se exigindo nexo causal exclusivo na atividade laboral para que o empregador seja responsabilizado.

Invoca-se nesse sentido o art. 21-A da Lei 11.430/06, do qual se depreende que está caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatada a ocorrência de nexo técnico entre o trabalho e o agravo à saúde.

No caso dos autos, cumpre destacar que restou demonstrada a culpa da empregadora, que não comprovou contar com programas de prevenção e instrução contra doenças, realizar exames médicos periódicos e garantir condições ergonômicas adequadas no posto de trabalho.

Não bastasse a culpa, a responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do risco da atividade, que prevê a responsabilidade civil objetiva como forma de obrigação de garantia no desempenho de atividade econômica empresarial, dissociada de um comportamento culposo ou doloso. A teoria do risco da atividade parte do pressuposto de que quem obtém bônus arca também com o ônus. O parágrafo único do art. 927 do CCB/02 recepcionou tal teoria em nossa legislação.

Definida a existência de responsabilidade da reclamada, passa-se à análise das indenizações.

O reclamante não tem direito ao recebimento de pensão mensal vitalícia porque a doença que o acomete é de caráter temporário, a qual tende a desaparecer com a realização de tratamento médico, segundo referiu o perito. Contudo, como o autor ainda sofre os efeitos da doença iniciada em 2001, tem direito ao recebimento de pensão, não vitalícia, mas até o momento em que alcançar a plena recuperação, cabendo à reclamada, futuramente, para se desonerar da obrigação, comprovar eventual alteração nas circunstâncias que hoje justificam o crédito. Arbitra-se o pensionamento no valor equivalente a 25% da remuneração mensal do empregado, ante a extensão da perda de sua capacidade laboral, conforme informado pelo perito na fl. 426.

Relativamente ao dano moral, com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito à indenização foi consagrado em seu art. 5º, incisos V e X. O direito à reparação por dano moral já estava previsto nos arts. 159 e 1.518 do Código Civil de 1916.

No presente caso, é indubitável a ocorrência de dano moral ao trabalhador, por todos os elementos probatórios dos autos e, ainda, "pela aplicação das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece", conforme permite o art. 335 do CPC, na expressão maior do princípio do livre convencimento e da persuasão racional do julgador, que rege o direito processual no tocante ao ato decisório.

A redução da capacidade funcional do empregado, definitivamente provada nos autos, ainda que temporária e parcial, produz dor profunda na sua esfera íntima. A prova do dano moral é plenamente presumida em decorrência da lesão, considerando-se que a reclamada não demonstrou ter tomado providências objetivas para diminuir os riscos à saúde no ambiente de trabalho.

A indenização pelo sofrimento interno gerado pela empresa-ré em seu empregado é de difícil mensuração. Para a fixação do quantum indenizatório, é importante que se levantem certos parâmetros, visto que inexiste critério previsto no ordenamento jurídico, não havendo comando legal que imponha a sua fixação relacionada com o salário mínimo ou com o salário do empregado, como pretende a reclamada. Também não há obrigação de considerar o número de anos trabalhados, embora não se trate de elemento irrelevante. Primeiramente, a reparação do dano moral deve ser fixada em relação à dimensão do dano ocorrido. E para surtir um efeito pedagógico e econômico, o valor fixado deve representar um acréscimo considerável nas despesas da empresa, desestimulando a reincidência. Como visto, o dano físico causado ao autor pelas inapropriadas condições de trabalho vem se mantendo depois de findo o contrato, o que permite avaliar que o sofrimento íntimo também vem se renovando. Assim, considera-se adequado manter o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pela sentença, o qual se mostra razoável e coerente com outras decisões desta Turma, relativamente a situações parecidas (a título de exemplo, cita-se o processo 00282-2008-232-04-00-0, envolvendo a mesma reclamada e um operador de produção com quadro clínico similar ao do reclamante).

Nega-se provimento ao recurso da reclamada e dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de pensão ao reclamante até o momento de sua plena recuperação, cabendo à reclamada, futuramente, para se desonerar da obrigação, comprovar eventual alteração nas circunstâncias que hoje justificam o crédito.

2 HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS

A sentença considerou inválido o banco de horas, o qual não atendeu aos requisitos estipulados no contrato coletivo, que previa informação mensal ao empregado do demonstrativo da sua situação, bem como informação ao sindicato a cada três meses sobre o total de créditos e débitos de horas. Considerou devidas as diferenças de horas extras excedentes à 10ª diária e 54ª semanal, conforme cláusulas 17 e 19 do contrato coletivo de trabalho.

Reclamante e reclamada recorrem.

O reclamante sustenta que o regime compensatório é inválido, pois contém cláusulas abusivas e o seu prazo de vigência - cinco anos - extrapola os limites fixados no art. 614, § 3º, da CLT. Diz que a reclamada não comprova a compensação ou o pagamento das horas extras laboradas. Ressalta que a reclamada não juntou aos autos o demonstrativo e o balanço previstos nas cláusulas 25 e 26 do acordo coletivo de 2005. Diz que havia prestação habitual de horas extras, o que descaracteriza o acordo de compensação de jornada, conforme Súmula 85, IV, do TST. Entende que a sentença deve ser reformada, declarando-se nulos o regime compensatório e o banco de horas e deferindo-se horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal.

A reclamada, em seu recurso, afirma que o reclamante cumpriu jornada das 16h10min às 2h20min, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo, além de dois intervalos de 12 minutos. Refere que o banco de horas foi tido por válido pela sentença. Diz que nenhum cartão-ponto indica que o reclamante trabalhou mais de dez horas no mesmo dia. Considera que deve ser afastada a condenação em horas extras e reflexos, pois todas as horas extraordinárias foram pagas ou compensadas mediante banco de horas. Pede que, ao menos, seja autorizada a compensação das horas extras e dos reflexos comprovadamente pagos.

Analisa-se.

O contrato coletivo das fls. 158-207 consigna, em sua cláusula 65 (fl. 189), vigência de 01-01-00 a 31-12-05, ressalvadas hipóteses não aplicáveis ao caso. Entretanto, nos termos do art. 614, § 3º, da CLT, não é permitido estipular prazo de duração de convenção ou acordo coletivo superior a dois anos. A estipulação de período de vigência que exceda tal limite não invalida a norma coletiva, por se tratar da expressão da vontade das partes, mas a eficácia fica restrita ao prazo legal. A ultratividade das disposições normativas apenas é admitida quando consistir em concretização de direitos fundamentais, o que não é o caso do regime de compensação de horários, o qual configura restrição a esses direitos. Assim, tem-se que o contrato coletivo das fls. 158-207 só produziu efeitos validamente até 31-12-02. Considerando que a sentença decretou a prescrição das parcelas anteriores a 12-5-03 (fl. 550), contra o que não houve recurso, constata-se que o referido contrato coletivo não tem aplicação ao caso, devendo prevalecer a jornada legalmente prevista.

Quanto aos acordos coletivos posteriores (fls. 264-325), referem-se a períodos nos quais o reclamante esteve em gozo de benefício previdenciário. Assim, tais previsões normativas não têm relevância, visto que não produzem efeitos sobre o contrato de trabalho suspenso.

Diante da inexistência de norma coletiva válida, presente a regra do art. 7o, XIII, da Constituição Federal, não tem aplicação a jornada prevista nos instrumentos normativos, nem a estipulada na cláusula 4 do anexo 01 contrato de trabalho do reclamante (fl. 60). Portanto, nos períodos em que houve prestação de trabalho, o trabalhador sujeita-se à jornada ordinária de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Como já referido na sentença, a amostragem realizada pelo reclamante à fl. 452 evidencia a existência de diferenças de horas extras, as quais não aparecem corretamente nos registros, no campo destinado ao total de horas diárias.

Dessa forma, o autor tem direito a receber diferenças pelas horas extras impagas, estando a reclamada autorizada a deduzir os valores comprovadamente pagos a tal título.

Dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias 44 horas semanais, com os reflexos deferidos na sentença. Dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada para autorizar a compensação das horas extras e dos reflexos comprovadamente pagos.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A sentença condenou a reclamada a pagar diferenças de participação nos lucros e resultados. O julgador refere, com base nos recibos, que o valor pago foi descontado no mesmo mês e que há períodos nos quais o acordo coletivo assegura que afastamentos por doença não interferem na apuração do valor devido.

A reclamada recorre, indicando os pagamentos que efetuou a título de participação nos lucros e resultados, conforme recibos de 31-7-02, 31-7-03 e 31-7-04. Quanto aos demais períodos, afirma, com base nos cartões-ponto, que o empregado esteve em auxílio-doença. Considerando os afastamentos do empregado, diz que não há como falar em pagamento integral da referida parcela. Pede autorização para compensação dos valores já pagos.

Analisa-se. A reclamada comprova o pagamento de R$ 600,00 em julho de 2002 (fl. 87) e R$ 580,00 em julho de 2003 (fl. 95). Quanto a tais pagamentos, o reclamante não aponta diferenças.

No demonstrativo de julho de 2004 (fl. 112) consta o pagamento de R$ 800,00, mas o todo o valor já aparece descontado. Não há documento que comprove que o desconto tenha decorrido de um adiantamento da participação nos lucros. Assim, não está provado o pagamento referente a 2004.

Pelos registros de horário, verifica-se que desde janeiro de 2004 o reclamante encontra-se com o contrato de trabalho suspenso. O acordo coletivo de 2004 (fls. 378-82) assegura, na cláusula 2ª, § 4º, o pagamento integral da participação nos lucros a empregados afastados por doença, como o reclamante. Ao não efetuar o pagamento referente a esse ano, a reclamada descumpriu a norma coletiva, evidenciando o direito do trabalhador ao recebimento de diferenças a tal título. Nas normas coletivas dos anos seguintes (2005 às fls. 372-7, 2006 às fls. 366-70 e 2007 às fls. 360-5) tal regra não foi reproduzida, passando a ser exigido o efetivo trabalho para recebimento dos valores.

Dessa forma, a condenação deve limitar-se à participação nos lucros de 2004. Indefere-se o pedido de compensação dos valores já pagos, pois a condenação restringe-se a período em que não houve comprovação de pagamento.

Dá-se provimento parcial ao recurso para limitar a condenação a título de participação nos lucros ao período referente a 2004, com pagamento de forma integral.

2 HONORÁRIOS DO PERITO

A sentença fixou em R$ 800,00 o valor dos honorários de perícia médica, a cargo da reclamada. Também fixou em R$ 800,00 de perícia técnica, a cargo do reclamante, dispensado do pagamento.

A reclamada refere que, sendo indevido o adicional de insalubridade, não deve ser condenada em honorários de perito. Subsidiariamente, pede a redução do valor.

A condenação da reclamada limita-se aos honorários da perícia médica mediante a qual foi apurada a existência de doença do trabalho. Assim, deve ser mantida a condenação no valor fixado, que se mostra razoável.

Nega-se provimento.

3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando suficiente a declaração de carência econômica, a sentença, com base no art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, condenou a reclamada a pagar honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor da condenação.

A reclamada recorre. Argumenta que só são devidos honorários quando o reclamante recebe menos de dois salários mínimos e quando é assistido pelo sindicato. Refere que o reclamante não juntou o contrato particular celebrado com seu advogado e que tem aplicação as súmulas 219 e 329 do TST.

A declaração de carência econômica do autor (fl. 19) por si só o habilita à assistência judiciária postulada, pois se trata de direito que se insere entre os direitos fundamentais, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, não estando sujeito a ser esvaziado pela ação do intérprete. Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistência judiciária nos moldes referidos nessa norma, estes possuem o direito de buscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado. De outra parte, não parece jurídico obrigar o trabalhador a buscar assistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição a tanto não obriga e porque nem sempre há serviço de assistência judiciária na frágil estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária. Restrição à liberdade proveniente de lei editada à época da ditadura militar que não pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente. Por tais razões, não se adota o entendimento das súmulas 219 e 329 do TST.

Nega-se provimento.

4 CORREÇÃO MONETÁRIA

A sentença remeteu à fase de liquidação a fixação do momento de incidência da atualização monetária.

A reclamada postula que, desde logo, o Tribunal se pronuncie acerca da aplicação da Súmula 381 do TST.

A matéria respeita ao processo de execução, ainda não instaurado, e as regras de atualização dos créditos são as vigentes na fase de liquidação, não sendo adequado definir critérios nesta fase.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1 ASSÉDIO MORAL

A sentença não acolheu o pedido de indenização por assédio moral. O julgador considera que não há provas de que a empresa criasse difuculdades para que o trabalhador atendesse suas necessidades fisiológicas, ou que adotasse postura rigorosa, hostil e humilhante perante colegas.

O reclamante, com base na prova testemunhal, diz que está demonstrado o assédio moral decorrente de labor excessivo e dos problemas de saúde sofridos. Menciona como forma de assédio moral a proibição do uso do banheiro ou controle do tempo despendido com isso, presente o ânimo de desconfiança em relação aos trabalhadores.

Ao exame. Os depoimentos prestados nos processos de números 01299-2007-231-04-00-7 e 00603-2007-232-04-00-5 (fls. 480-7), aceitos como prova emprestada nestes autos (fl. 479), confirmam os fatos narrados na inicial como ensejadores do assédio moral.

A testemunha Márcio Cristiano Santos de Lima disse

que num certo período, Rogério foi o líder da célula, e que assistiu este chamando o reclamante de "vagabundo" e que, "se não quisesse trabalhar", deveria novamente "se encostar"; que havia dificuldades para os operadores irem ao banheiro, e que, apesar do ritmo acelerado da linha, somente se um outro operador "cobrisse" para poder ir rápido ao banheiro, que distava uns 50 metros; que o líder ficava numa mesa mais distante que o próprio banheiro; que o líder era "líder de três células"; que quem deveria estar em cada célula era o facilitador, que tem previsão de uma para cada, mas que estes sempre estavam substituindo os líderes. (grifou-se)

A testemunha Leandro Flores Ramos relatou

que sobre as idas ao banheiro, o operador aciona um sinal sonoro e luminoso, que funciona como uma requisição da presença do facilitador; que um facilitador pode demorar até uns 15 minutos para aparecer; que na ausência do líder, quem assume o trabalho deste são os facilitadores; que não aparecendo um facilitador, o operador pára a linha e depois "dá explicação"; que nunca aconteceu com o depoente e, por isso, não sabe responder se há alguma repressão por conta disso; que o depoente não lembra de que algum operador tenha parado a linha. (grifou-se)

O depoente Osvaldo Severo Ferrão, afirmou

que a empresa tinha conduta de, principalmente pelo líder e facilitador, xingar se as coisas não saíssem exatamente como determinado; que aconteceu com o depoente de ser cobrado por ter que ir ao banheiro, tendo lhe sido dito pelo líder Jorge, quando ficou doente, que na realidade não queria era trabalhar bem como que a doença que tinha não impedia o trabalho; que havia muita cobrança de metas de produção bem como de trabalho em sábados; que diziam que o trabalho não era obrigatório, mas se houvesse recusa, seria anotado em uma planilha; que posteriormente por exemplo, se precisasse resolver um problema particular, não seria autorizado por não ter cumprido serão; que tal aconteceu com o depoente; que dentro da célula em que trabalhava o depoente e o reclamante havia cerca de 10 a 15 empregados; que caso precisasse ir ao banheiro teria que ser substituído pelo facilitador que era um para cada célula; que geralmente o facilitador estava no local, mas também tinha outras atribuições podendo sair, por exemplo, para reunião com o líder; que aconteceu mais de uma vez de o depoente precisar ir ao banheiro e o facilitador não estar no local; que nesse caso, o depoente largava tudo e ia assim mesmo; que em decorrência disso o depoente sofreu prejuízo na primeira avaliação, tendo tido recusado aumento salarial; que os problemas em decorrência da ausência do facilitador para ir ao banheiro, aconteciam em relação a todos da célula, sendo que os colegas do depoente como o autor, normalmente iam ao banheiro mesmo assim; soube de casos em que o empregado tentou segurar e fez as necessidades no local, por não agüentar, mas nunca o presenciou; que o depoente trabalhou por seis meses junto a sala do líder; que no local ouviu comentários entre o líder e os facilitadores acerca da conduta de vários empregados que eram taxados de vagabundos, bem como que não queriam trabalhar. (grifou-se)

Adriano Teixeira Barros narrou

que para ir ao banheiro durante o horário de trabalho há necessidade de substituição pelo facilitador que normalmente está no local; que pode acontecer de o facilitador dar uma saída, nesse caso, o empregado pode ir ao banheiro, desde que rapidamente, de 5 a 10 min, uma vez que há varais com peças que podem ir sendo utilizadas nesse interregno; que já aconteceu com o depoente precisar ir ao banheiro na ausência do facilitador sem que tenha acontecido parada na produção; que nunca presenciou nenhum problema com algum colega em decorrência de precisar ir ao banheiro na ausência do facilitador; que nunca ouviu comentários por parte do facilitador acerca da conduta de colega; (...) que há metas de trabalho em serões em dois sábados por mês, mas se o empregado não puder não precisa ir; que a ausência nos serões é descontada no banco de horas; que há registro pelo facilitador, em controle do time acerca da presença e ausência do empregado, (...) que a existência de tal controle é para fim estatístico, uma vez que há metas de presença a serem atingidas para cada time e auferidas ao final do mês; que a conseqüência de tais metas diz respeito apenas à participação nos lucros em geral, sem conseqüências para o empregado; que a cobrança para atingimento de metas se dá normalmente pelo facilitador, mas sem excessos. (grifou-se)

Por fim, o preposto da reclamada, no processo 00603-2007-232-04-00-5, refere que

caso haja necessidade de o funcionário ir ao banheiro, ele chama o facilitador, o qual substitui o funcionário na linha de produção; que na hipótese de afastamentos eventuais do facilitador, o funcionário precisa esperar a sua volta, mas na hipótese de afastamento por mais tempo, por exemplo para uma reunião, um outro operador é designado para essa função;(...) que já faz uns 03 anos, em norma coletiva, está fixado o trabalho em 02 sábados por mês; que na hipótese de o empregado se negar a trabalhar em sábados, primeiramente é conversado pelo líder, que busca saber as razões e já chama a atenção para o comprometimento, o que tem reflexo na participação nos lucros da reclamada; que sendo reiterado, as razões disso são firmadas em relatório de entrevista com o próprio líder, o que influirá na progressão funcional do próprio trabalhador. (grifou-se)

Variando apenas a ênfase dada ao fato, todos os depoentes, inclusive o preposto da reclamada, relatam a existência de embaraços para a utilização do banheiro no momento da produção. O preposto da reclamada, à semelhança do que disse Osvaldo Severo Ferrão, também confirma que ocorriam reprimendas para quem não quisesse laborar aos sábados. Ainda, duas das quatro testemunhas relatam a ocorrência de ofensas verbais a empregados.

O empregador, ao penalizar quem não comparece aos sábados, constrange o empregado a prestar serviço suplementar, procedimento que extrapola a esfera do poder diretivo. Mais grave ainda é a restrição ao uso do sanitário. Restou claro que os empregados - por culpa da reclamada - se sentem inseguros e constrangidos quando têm de deixar o trabalho para ir ao sanitário. As restrições impostas pela empresa, que obstaculizam a realização das necessidades fisiológicas dos empregados, são ofensivas aos direitos da personalidade. Como se vê dos depoimentos prestados, resta caracterizado o uso abusivo do poder do empregador capaz de atentar contra a honra ou a imagem do empregado, para efeito de gerar o direito à indenização por dano moral. Por esses motivos, o reclamante tem direito à indenização por dano moral, a qual se arbitra em R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerados os anos trabalhados. O valor arbitrado é proporcional às ofensas, pressões e humilhações por que passou o reclamante, além de razoável em relação ao salário recebido e ao poder econômico da reclamada, o qual é sabidamente alto.

Dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por assédio moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Incidem juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária nos termos da Súmula 362 do STJ, ou seja, desde a data do arbitramento.

2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A sentença, com respaldo no laudo pericial, indeferiu o pedido de adicional de insalubridade.

O reclamante recorre, pois considera que o manuseio diário de óleos minerais configura insalubridade em grau máximo, conforme anexo 13 da NR 15. Afirma que os EPIs utilizados eram insuficientes e que a reclamada não comprovou que os fornecesse ou fiscalizasse a sua utilização. Considera que, diante da Súmula Vinculante 4, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o seu salário contratual.

Analisa-se. O laudo pericial (fls. 417-21) não apresenta esclarecimentos quanto à insalubridade, ao fundamento de que não houve labor após o período imprescrito. Contudo, verifica-se pelos registros das fls. 97-104 que houve trabalho em período não atingido pela prescrição (maio a dezembro de 2003).

O reclamante, ao impugnar o laudo (fl. 459) quanto à insalubridade, limitou-se a afirmar que provaria que lidava com produtos insalubres sem os EPIs necessários. Tal comprovação, contudo, não ocorreu. Os depoimentos constantes da prova emprestada (fls. 480-7) nada esclarecem sobre possíveis condições insalubres e nenhuma outra prova foi produzida. Assim, considerando que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a existência de condições insalubres de trabalho, não há razão para que a sentença seja reformada.

Nega-se provimento.

3 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

A sentença indeferiu o pedido de pagamento dos repousos semanais remunerados, ao fundamento de que essa parcela está integrada na remuneração fixa do empregado, conforme cláusula 25 do contrato coletivo de trabalho.

O reclamante insurge-se, porque considera que seu salário era complessivo. Sustenta a invalidade da cláusula 34 do acordo coletivo (fl. 273) e a aplicação a Súmula 91 do TST.

O ordenamento juslaboral repudia o pagamento complessivo, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 91 do TST, que ora se adota por ser compatível aos princípios de proteção ao salário:

SALÁRIO COMPLESSIVO. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

A prática de pagamento de salário complessivo traz insegurança ao empregado, que não tem demonstrado com clareza o que recebe, dificultando a conferência das parcelas a que tem direito.

No caso dos autos, o reclamante recebia pagamento por hora e não salário mensal. Os contracheques acostados às fls. 84-156 demonstram que não havia discriminação da rubrica repousos remunerados, o que enseja a ocorrência de salário complessivo. É, pois, nula a cláusula normativa que dispõe a esse respeito. O autor tem direito ao pagamento dos repousos semanais remunerados do contrato.

Dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento dos repousos semanais remunerados, neles integradas as horas extras, as horas noturnas e o adicional noturno.

4 ADICIONAL NOTURNO. HORA REDUZIDA NOTURNA

A sentença indeferiu o pedido de diferenças de adicional noturno e de hora reduzida noturna. O julgador refere que, embora tenha sido estipulada a hora noturna com igual duração à da diurna, o adicional de 37,14% previsto já contempla a hora reduzida noturna.

O reclamante recorre, pois considera nula a alínea "a" da cláusula 29 do contrato coletivo de trabalho, a qual estabelece que a hora noturna tem duração de 60 minutos. Afirma que deve ser observado o disposto no art. 73, § 1º, da CLT.

Analisa-se.

A cláusula 29 do contrato coletivo de trabalho prevê:

a) A hora de trabalho noturno será computada da mesma forma que a diurna, ou seja, 60 minutos.

b) Considera-se como trabalho noturno o trabalho executado entre as 22 horas e 5 horas.

c) A remuneração do trabalho noturno será acrescida do adicional de 37,14%. Neste percentual estão incluídos 20% de adicional noturno e 14,28% referente a diferença entre a hora noturna e diurna.

Observa-se que a alínea "a" da cláusula transcrita contraria a norma cogente prevista no art. 73, § 1º, da CLT, que assim estabelece:

A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

O fato de a alínea "c" da referida cláusula prever um adicional noturno superior ao legal com a inclusão da diferença entre a hora noturna e a diurna não valida a alínea "a". O disposto no art. 73, § 1º, da CLT é norma imperativa que, ao estabelecer a contagem ficta da hora noturna, visa proporcionar uma jornada real menor para o trabalho noturno, protegendo o trabalhador que, contrariando o relógio biológico, tem maior desgaste ao dormir durante o dia e manter-se acordado à noite, ademais ficando afastado do convívio social e familiar. Assim, pouco importa o valor maior dado a título de adicional noturno, pois se trata de liberalidade da empresa que não pode guardar relação com o direito do reclamante à redução da hora noturna. Nesse sentido, acerca da mesma cláusula, já decidiu esta 1ª Turma:

(...) a disposição normativa (por exemplo, a alínea "a" da cláusula 29ª da norma coletiva 2005/2006 - fl. 287) de que "A hora de trabalho noturno será computada da mesma forma que a diurna, ou seja, 60 minutos." (sic) é afrontosa à lei (CLT, art. 73, § 1º: "A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.") e, por isso, inválida. O princípio da autonomia das vontades coletivas não tem prevalência quando se o invoque em contrariedade a direito do trabalhador expressamente previsto em lei, sendo considerado o adimplemento de adicional superior ao legalmente previsto (tal como aquele previsto alínea "c" da cláusula 29ª do acordo coletivo 2005/2006 - fl. 287) liberalidade do empregador. Logo, o recorrente faz jus ao pagamento de diferenças de adicional noturno em razão da inobservância da hora reduzida noturna. (RO 01656-2007-231-04-00-7, Rel. Juiz Milton Varela Dutra, DEJT: 27-10-09).

Dá-se provimento ao recurso ordinário para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais pela consideração da hora reduzida noturna de 52 minutos 30 segundos, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13° salários, adicional noturno e FGTS.

5 VALORES RETIDOS. FÉRIAS

A sentença indeferiu o pedido de devolução dos valores retidos correspondentes a 20% das férias, pois no recibo de pagamento do único período concessivo imprescrito não constou tal retenção.

O reclamante recorre. Diz que devem ser devolvidos os descontos de 20% sobre as férias, pois a cláusula na qual previsto é nula, atingindo verba de caráter alimentar.

O reclamante não ataca os fundamentos da sentença, a qual se sustenta na inexistência de comprovação da alegada retenção de 20% do valor das férias. Observando-se os contracheques acostados, verifica-se que eram descontados do reclamante valores descritos como "desp. farmácia - panvel - grava", "seg. saúde-mensalid. mês atual", "restaurante mês atual", "vale transporte", entre outros. Contudo, não consta qualquer desconto de 20% do valor das férias. Também não consta dos autos norma coletiva que autorize a referida retenção. Assim, a causa de pedir não se relaciona com a hipótese dos autos.

Provimento negado.

6 FGTS

A sentença indeferiu o pedido de diferenças de FGTS, tendo em vista que o reclamante não demonstrou o seu direito, deixando de apresentar os extratos com os valores depositados.

O reclamante recorre, afirmando serem devidos os recolhimentos do FGTS referentes ao período em que esteve afastado por doença ocupacional. Diz que a reclamada não demonstrou o regular recolhimento desta parcela.

Analisa-se. A reclamada juntou às fls. 81-3 comprovantes dos depósitos do FGTS. Verifica-se que em muitos meses não ocorreram depósitos.

De acordo com o art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, é obrigatório o depósito do FGTS no caso de licença por acidente do trabalho. Verifica-se que o trabalhador foi vítima de doença equiparada a acidente do trabalho, embora não tenha fruído licença acidentária (observe-se que a empresa não emitiu a CAT). Há direito, portanto, a diferenças de FGTS, as quais, em razão da vigência do contrato, devem ser adimplidas mediante depósito na conta vinculada.

Dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada a depositar na conta vinculada do trabalhador as diferenças de FGTS relativamente aos períodos de suspensão contratual decorrente de gozo de benefício previdenciário.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para limitar a condenação a título de participação nos lucros ao período referente a 2004, de forma integral e, quanto à condenação em horas extras, autorizar a compensação das horas extras e dos reflexos comprovadamente pagos.

Por maioria, vencida em parte a Presidente, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para condenar a reclamada ao pagamento de pensão mensal equivalente a 25% da remuneração do trabalhador até o momento de sua plena recuperação, corrigida monetariamente e atualizada pelos índices de reajuste dos benefícios previdenciários, com juros a partir do ajuizamento, cabendo à reclamada, futuramente, para se desonerar da obrigação, comprovar eventual alteração nas circunstâncias que hoje justificam o crédito; condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias e de 44 horas semanais, com os reflexos deferidos na sentença; condenar a reclamada ao pagamento de indenização por assédio moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com incidência de juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária nos termos da Súmula 362 do STJ; condenar a reclamada ao pagamento dos repousos semanais remunerados, neles integradas as horas extras, as horas noturnas e o adicional noturno; acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais pela consideração da hora reduzida noturna de 52 minutos 30 segundos, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13° salários, adicional noturno e FGTS; e condenar a reclamada a depositar na conta vinculada do trabalhador as diferenças de FGTS relativamente aos períodos de suspensão contratual decorrente de gozo de benefício previdenciário.

Valor da condenação que se eleva para 60.000,00 (sessenta mil reais), com custas de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

Intimem-se.

Porto Alegre, 10 de março de 2010 (quarta-feira).

José Felipe Ledur
Relator




JURID - Assédio moral. Restrições ao uso do sanitário. [14/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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