Anúncios


terça-feira, 11 de maio de 2010

JURID - Tributário. Contribuição previdenciaria. Participação. [11/05/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Contribuição previdenciaria. Participação nos lucros. Natureza. Honorários.

Tribunal Regional Federal - TRF2ªR

APELACAO CÍVEL 2003.51.01.490287-3

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES

APELANTE: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A

ADVOGADO: MARCELO GOUVEA MACIEL E OUTROS

APELANTE: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

APELADO: OS MESMOS

ORIGEM: VIGÉSIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200351014902873)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA. HONORÁRIOS.

I - A natureza da participação nos lucros é desvinculada da remuneração, não havendo como se alterar a natureza de tal verba para transmudá-la em verba salarial para fins de incidência da contribuição previdenciária.

II - O baixo percentual de 1% (um por cento) fixado a título de honorários de sucumbência se justifica em razão do valor expressivo dado à causa e dos requisitos do art. 20, parágrafo 3º do Código de Processo Civil.

III - Recurso de Apelação da União e remessa necessária improvidos. Recurso da Parte Autora improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade negar provimento ao recurso de apelação de Petrobrás Distribuidora S/A e, por maioria, negar provimento ao recurso da União Federal/Fazenda Nacional e à remessa necessária, nos termos do voto vencedor constantes dos autos, que fica fazendo parte integrante do julgado.

Rio de Janeiro, 16 de março de 2010.

LANA REGUEIRA
Desembargadora Federal
Relatora para Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A e pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença prolatada às fls. 133/137, que julgou procedente o pedido para "anular o lançamento e extinguir a exigibilidade da NFLD nº 35.575.092-9", utilizando o seguinte fundamento:

"A discussão travada nos presentes autos diz respeito à participação do empregado nos lucros da empresa, conforme preceituado no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, constituindo o cerne da controvérsia a indagação se tal participação integra ou não o salário. Com efeito, estabelece o art. 7º, da Constituição Federal: (...) Depreende-se da análise do supramencionado dispositivo legal que, embora não seja totalmente auto-aplicável ou de eficácia contida, é plenamente eficaz, mesmo antes da edição da Lei nº 8.212/91 e da Medida Provisória nº 797/94, no que diz respeito à desvinculação entre a participação nos lucros e remuneração do trabalhador. Diante disso, a edição de uma legislação futura, objetivando restringir a extensão da participação nos lucros pelos empregados, não tem o condão de afastar a determinação de que essa parcela é desvinculada da remuneração, uma vez que assim procedendo retiraria a eficácia do comando constitucional".

A PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A, em seu recurso de apelação (fls. 140/148), requer a majoração da verba honorária fixada em 1% (um) por cento do valor da causa tendo em vista que a mesma encontra-se em dissonância com a jurisprudência dominante.

O INSS, em suas razões de apelação, alega, em síntese, que: 1) a natureza salarial da participação sobre os lucros ou resultados; 2) in casu, o pagamento da participação sobre os lucros e resultados não foi efetuado de acordo com a lei específica, de modo que tais parcelas não podem receber o tratamento de não-incidência que somente é reservado para os pagamentos efetivados em conformidade com a lei; 3) constituindo norma isentiva, o disposto no art. 28, § 8º, "j", da Lei nº 8.212/91, insere-se dentre os casos taxativamente especificados pelo artigo 111,II do CTN, para os quais prefixa a interpretação literal.

Apelações recebidas no duplo efeito (fls. 150 e 180).

Contra-razões apresentadas às fls. 152/157 e 184/196.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 208/218), em que opina pelo improvimento de ambos os recursos.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR

VOTO VISTA

Trata-se de remessa necessária e de apelações cíveis interpostas por Petrobrás Distribuidora S/A e pela União Federal/Fazenda Nacional, da sentença de fls. 133/137, que julgou procedente o pedido para anular o lançamento e extinguir a exigibilidade da NFLD nº 35.575.092-9.

A Petrobrás Distribuidora S/A em seu recurso requer seja majorada a verba honorária já que fixada em 1 (um) por cento do valor da causa, estando em dissonância com a jurisprudência.

A União Federal/Fazenda Nacional, sustenta em seu recurso, que o pagamento da participação sobre os lucros não foi efetuado de acordo com a lei específica, de modo que tais parcelas não podem receber tratamento de não-incidência que somente é reservado para os efetivados em conformidade com a lei.

O eminente relator, em seu voto dá provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional, por entender, em síntese, não haver ilegalidade na NFLD "que laborou com precisão ao lançar o tributo daquele que não comprovou a natureza jurídica de "participação nos lucros" das verbas pagas aos seus empregados. Por outro lado, nenhum equívoco no exame dos documentos foi imputado à autoridade administrativa para que pudesse ser corrigido pela via judicial".

Pedi vista para examinar com mais cuidado a questão.

O art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, dispõe:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;"

A matéria já foi apreciada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a participação nos lucros é desvinculada da remuneração, de tal forma que não se pode falar em natureza salarial, e, por tal conseqüência não incide a contribuição previdenciária.

Colaciono parta tanto os seguintes julgados, em acórdãos assim ementados, in verbis:

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS DA EMPRESA. NATUREZA NÃO-REMUNERATÓRIA. ART. 7º, XI, DA CF. MP 794/94. TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO-COMPROVAÇÃO DE QUE A VERBA REFERE-SE À PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não viola os arts. 535, II, e 458, II, do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. O art. 7º, XI, da Constituição Federal, é norma de eficácia plena no que diz respeito à natureza não-salarial da verba destinada à participação nos lucros da empresa, pois explicita sua desvinculação da remuneração do empregado; no entanto, é norma de eficácia contida em relação à forma de participação nos lucros, na medida em que dependia de lei que a regulamentasse. 3. A Medida Provisória 794/94 somente enfatizou a previsão constitucional de que os valores relativos à participação nos lucros da empresa não possuíam caráter remuneratório. Portanto, anteriormente à sua edição já havia norma constitucional prevendo a natureza não-salarial de tal verba, impossibilitando, assim, a incidência de contribuição previdenciária. 4. O Tribunal de origem entendeu que não restou comprovado que os pagamentos efetuados correspondiam efetivamente à participação dos empregados nos lucros da empresa. Todavia, para entender de forma diversa a essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 5. Recurso especial desprovido.

(RESP 200401135984 RESP - RECURSO ESPECIAL - 675433 Relator(a) DENISE ARRUDA Sigla do órgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:26/10/2006 PG:00226 Data da Decisão 03/10/2006 Data da Publicação 26/10/2006)"

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. INADMISSIBILIDADE. I - O artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, instituiu como direito do trabalhador a participação nos lucros da empresa, desvinculada de sua remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A legislação aludida apenas poderá regulamentar a forma como será a participação nos lucros, não podendo, contudo, vincular tais valores à remuneração, sob pena de modificar o entendimento expresso no dispositivo legal constitucional. II - A norma encimada é de eficácia plena na parte em que desvincula a verba de participação nos lucros da empresa da remuneração, vedando a cobrança da contribuição social sobre tais valores. No que concerne à forma de participação nos lucros e na gestão da empresa tal norma constitucional é de eficácia contida, pois dependia de lei para sua implementação. III - Nesse panorama, mesmo antes do advento da Medida Provisória nº 794/94, já era vedada a exigibilidade da contribuição social incidente sobre valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados. Precedentes: REsp nº 283.512/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 31/03/2003, p. 190 e REsp nº 381.834/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 08/04/2002, p. 153. IV - Recurso especial a que se nega provimento.

(RESP 200401542415 RESP - RECURSO ESPECIAL - 698810 Relator(a) FRANCISCO FALCÃO Sigla do órgão STJ Órgão julgador

PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:11/05/2006 PG:00153 Data da Decisão 20/04/2006 Data da Publicação 11/05/2006)"

"RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "A". TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. VERBAS PERCEBIDAS PELOS EMPREGADOS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 7°, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA, APENAS EM PARTE. ART. 28, § 9°, LETRA "J", DA LEI N. 8.212/91. RECURSO NÃO CONHECIDO. A questão merece ser apreciada no âmbito exclusivamente infraconstitucional, notadamente à luz do art. 28, § 9°, letra "j", da Lei n. 8.212/91, com observância do inciso XI do artigo 7° da Carta Magna. Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se a v. decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional, o que se não verifica na espécie. A letra fria desse dispositivo da Carta Maior embora não totalmente de auto-aplicável ou de eficácia contida, é plenamente eficaz num ponto, mesmo antes da Medida Provisória n. 794/94, de 29 de dezembro de 1994, ou seja, no que diz respeito à desvinculação entre participação nos lucros e remuneração do trabalhador. Recurso não conhecido.

(RESP 200001070916 RESP - RECURSO ESPECIAL - 283512 Relator(a) FRANCIULLI NETTO Sigla do órgão STJ Órgão julgador

SEGUNDA TURMA Fonte DJ DATA:31/03/2003 PG:00190 RTFP VOL.:00051 PG:00293 Data da Decisão 01/10/2002 Data da Publicação 31/03/2003)".

No caso em tela, da leitura dos documentos constante dos autos, vejo que a Petrobrás Distribuidora S/A submeteu previamente ao Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - CCE sua proposta sobre participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, não havendo como se alterar a natureza da verba para transmudá-la em verba salarial, como pretendido, por suposta inobservância da legislação infraconstitucional, muito menos por suposição de artifício para a não incidência da contribuição e a cobrança da contribuição previdenciária, não merecendo, portanto, retoques a sentença apelada quanto essa questão.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser arbitrados de modo a remunerar adequadamente o trabalho do advogado e, quando fixados pelo magistrado, fundamentar-se no princípio da razoabilidade/proporcionalidade, para evitar a fixação de verba honorária em valores excessivos ou irrisórios.

No caso em tela, o magistrado de primeiro grau fixou os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

O valor atribuído à causa, em 23 de dezembro de 2003, é de R$35.086.013,45 (trinta e cinco milhões, oitenta e seis mil , treze reais e quarenta e cinco centavos), conforme se vê de fls. 17.

Assim, entendo que o baixo percentual fixado pelo Juízo a quo se justifica em razão do valor expressivo da causa e dos requisitos previstos no art. 20, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, razão porque mantenho também a sentença quanto a condenação da verba honorária.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e as apelações da União Federal/ Fazenda Nacional e Petrobrás Distribuidora S/A, mantendo a sentença na sua integralidade.

É o voto.

LANA REGUEIRA
Desembargadora Federal

VOTO

A questão central da controvérsia é o estabelecimento da natureza jurídica da participação nos lucros, preconizada no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XI- participação nos lucros, ou resultados, desvinculados da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;"

Analisando o dispositivo constitucional citado, conclui-se que a participação nos lucros, desde a edição da Constituição Federal de 1988, não têm natureza salarial, sendo que a lei específica que viesse a regulamentar tal dispositivo constitucional não poderia modificar essa condição, sob pena de ferir a norma constitucional, mas, sim, poderia estabelecer requisitos para a forma da participação. A lei específica surgiu em 1994, com a edição da Medida Provisória nº 794/94 e reedições posteriores, hoje convertida na Lei nº 10.101/2000, na qual foi definida a forma de participação e estabelecido que não serviria de base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. Destarte, não há razão para dar tratamento diferenciado aos valores pagos pelas empresas que já haviam implementado tal programa após a promulgação da Constituição Federal de 1988, mas antes da lei específica, já que não compõem a remuneração.

O mesmo raciocínio vale para o disposto no artigo 28, parágrafo 9º, letra "j" da Lei 8.212/91, in verbis: "Não integram o salário-de-contribuição: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica", uma vez que, mesmo inexistente lei específica, deve ser observada a regra do artigo 7º, XI, da Constituição, que desvincula da remuneração os valores relativos à participação nos lucros.

Quanto à gratificação contingente, pode-se afirmar que é uma forma de participação nos lucros, sendo paga uma única vez e não incorporável ao salário, não podendo, desse moto, incidir contribuição previdenciária sobre essa verba, tendo em vista o artigo 7º, XI, da Constituição Federal.

Assim, após o advento da legislação que regulamentou a participação nos lucros, é necessário o cumprimento dos requisitos erigidos pela mesma. De fato, no direito, para a aplicação de determinado regime jurídico a um fato ocorrido no mundo, é preciso que este fato se enquadre no conceito jurídico que determina a aplicação daquele regime específico. Por outro lado, a classificação do fato social em uma ou outra categoria jurídica se faz pelos critérios elencados pelo próprio ordenamento.

Em outras palavras, portanto, para que os pagamentos feitos pela empresa pudessem ser classificados como "participação nos lucros", para os fins de aplicação do regime jurídico previdenciário específico desta (desvinculação da remuneração), é necessário que tais verbas preencham os requisitos que a lei prevê para que os pagamentos se revistam da natureza jurídica de "participação nos lucros". Ressalto que isso só ocorre, por óbvio, após a edição da lei regulamentadora.

A situação dos autos é justamente esta, dado que as verbas pagas a título de "participação nos lucros" o foram quando já existente a lei regulamentadora dessa categoria jurídica, pois datam de 1999 a 2002.

Desse modo, de acordo com o raciocínio exposto, seria necessária a comprovação, pela autora, de que os valores pagos observam os requisitos exigidos pela legislação pertinente para sua caracterização como "participação nos lucros".

Isso, entretanto, não foi feito na esfera administrativa, tendo sido, especificamente, o fator que gerou a autuação ora impugnada, conforme se depreende da decisão do recurso interposto pela contribuinte (fls. 35/39):

"Em que pese os esforços empreendidos pela impugnante, os mesmos não têm o condão de ilidir o procedimento fiscal, que se reveste de todas as formalidades exigidas pela legislação.

Cumpre, também, destacar que a parcela denominada participação nos lucros é uma garantia constitucional, nos termos do inciso XI do art. 7º, verbis: (...)

Como se observa, a CF remete expressamente à lei ordinária a fixação dos direitos dessa participação. Segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação. Esta veio com a edição da Medida Provisória nº 794, de 29/12/94, e reedições posteriores até a promulgação da Lei nº 10.101/00, podendo-se concluir que não se adequam à hipótese constitucional os pagamentos efetuados a título de participam nos lucros ou resultados posteriores àquela data que estejam em desacordo com a legislação vigente à época dos fatos geradores, temos que, a partir da Medida Provisória 955, de 24/03/95, as empresas estatais, a par das disposições aplicáveis às empresas em geral, devem observar regra especial, a teor do art. 5º do referido diploma legal: (...)

E em 30/05/95, a Resolução nº 10, do CONSELHO DE COORDENAÇÃO E CONTROLE DAS EMPRESAS ESTATAIS - CCE, integrando o texto legal, estabelece ditas diretrizes, que vale dizer, complementa, no que concerne às empresas estatais, o inciso XI do art. 7º da Constituição Federal.

A documentação apresentada não atende às regras específicas estabelecidas pelo legislador para as estatais no período em questão, conforme estabelecido no item anterior e transcritas nas fls. 194 do relatório fiscal. Acarretando com o seu descumprimento, apesar do pensamento contrário da Impugnante, que a verba em questão não possui as prerrogativas legais para ser enquadrada no ditame estabelecido pela Constituição da República de 1988 no inciso XI do seu art. 7º".

É fato que a autoridade competente para a análise em primeiro plano desses elementos não é a judicial, mas sim a fiscal. A judicial só atua no caso de apontado equívoco da autoridade administrativa, situação, porém, que não ocorreu nos presentes autos.

Assim, em síntese, não é possível ao juiz deferir a pretensão autoral, pois não há ilegalidade na NFLD, que laborou com precisão ao lançar o tributo daquele que não comprovou a natureza jurídica de "participação nos lucros" das verbas pagas aos seus empregados. Por outro lado, nenhum equívoco no exame dos documentos foi imputado à autoridade administrativa para que pudesse ser corrigido pela via judicial.

Diante dessas considerações, portanto, entendo que não assiste razão à parte autora em sua pretensão.

Posto isso, dou provimento ao recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e à remessa necessária, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido. Nego provimento a apelação da PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A, eis que versa apenas sobre a condenação em honorários advocatícios, ora invertida.

É como voto.

Rio de Janeiro,

LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR




JURID - Tributário. Contribuição previdenciaria. Participação. [11/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

Nenhum comentário:

Postar um comentário