Reexame necessário de sentença com recurso de apelação cível. Ms. Preliminares. Ausência de interesse de agir.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT
Apelação nº 5528/2010
Publicado em 17.05.2010
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 5528/2010 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL
INTERESSADO/APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADA/APELADA: FARMABEL FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO
Número do Protocolo: 5528/2010
Data de Julgamento: 4-5-2010
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADAS - AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - VENDA DE MEDICAMENTOS FRACIONADOS POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO - CÁPSULAS OLEAGINOSAS LEGALIDADE - DECRETO Nº 5.775/06 - RESOLUÇÃO - RDC 80/06 DA ANVISA - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
O Mandado de Segurança Preventivo tem por fim a iminência de constrangimento ilegal. Ao emitir o ofício 490/COVSAN/SUVSA/SES/MT, o apelante desatendeu o preceito estabelecido pela ANVISA, fato que estabelece condição para o exercício do direito líquido e certo assegurado aos farmacêuticos, configurando-se o interesse de agir.
O Decreto nº 5.775/06, que alterou o Decreto nº 74.170/74, permite o fracionamento de medicamentos. A RDC nº 80/06 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA autoriza a venda de produtos fracionados, desde que respeitadas as normas técnicas previstas na legislação específica. Assim, verifica-se que não há óbice à venda fracionada ao consumidor de cápsulas oleaginosas adquiridas a granel pelas farmácias junto às indústrias farmacêuticas.
RELATÓRIO
EXMO. SR. DES. EVANDRO STÁBILE
Egrégia Câmara:
Trata-se de reexame necessário de sentença com recurso de apelação cível, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança, impetrado por FARMABEL FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO determinando que o apelante se abstenha de autuar a apelada pela compra, a granel, e venda fracionada em embalagens individualizada de cápsulas oleaginosas de medicamentos ao consumidor, de acordo com as prescrições médicas.
Primeiramente, suscita as preliminares de ausência de interesse de agir por ser o mandado de segurança meio inadequado para a satisfação da tutela pretendida; impossibilidade jurídica do pedido; ilegitimidade passiva do coordenador da vigilância sanitária do Estado de Mato Grosso.
No mérito, sustenta que: o texto da RDC nº 33/00 da ANVISA usado na fundamentação da sentença recorrida foi revogado pelo artigo 6º, caput da RDC nº 214/2006; o comportamento impugnado pela recorrida resultava de concretização da ordem constitucional contida no artigo 200, I e II da Constituição Federal; a decisão não respeitou as leis 5991/73 e 6360/76 que visam o controle sanitário do comércio de drogas; a partir do momento que as farmácias rompem as embalagens a granel ocorre a modificação da forma e apresentação do produto, tornando-o sem garantia visto que a indústria farmacêutica apenas assegura os seus produtos em embalagem original.
Requer o provimento do recurso para reformar a sentença atacada.
As contrarrazões vieram às fls. 251/258, pugnando pelo improvimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina, às fls. 266/273, pela rejeição das preliminares e no mérito pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
PARECER (ORAL)
O SR. DR. JOSÉ ZUQUETI
Ratifico o parecer escrito.
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
VOTO (PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO)
EXMO. SR. DES. EVANDRO STÁBILE (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O Estado de Mato Grosso, em sede de preliminar, alega carência da ação pela ausência de interesse de agir por ser o Mandado de Segurança o meio inadequado para a satisfação da tutela pretendida.
Alega também a impossibilidade jurídica do pedido ao argumento de que o ato proferido, ou seja, um ofício para "informar e solicitar que a referida instituição orientasse as farmácias de manipulação estabelecidas neste Estado quanto à comercialização e fracionamento de cápsulas gelatinosas moles, conforme orientações da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA" (fl. 207) não possui conteúdo decisório, o que afasta a ocorrência de lesão a direito líquido e certo
O Mandado de Segurança Preventivo tem por fim a iminência de constrangimento ilegal, isto é, combater ilegalidade de conduta ainda não consumada. Verificase que a Apelada buscou com esta ação constitucional preventiva, a efetivação do livre comércio das cápsulas sem ameaça de violação de seu direito.
Analisando os termos do OF. 490/COVSANI/SUVSA/SES/MT (fl. 62/64), documento que embasa o presente Mandado de Segurança, o mesmo declara como infração sanitária a comercialização de medicamentos, de forma fracionada, coibindo a possibilidade de venda por farmácias de manipulação, sem o devido registro junto à ANVISA.
Assim, está presente o interesse processual da apelada de obter decisão judicial favorável à sua pretensão, tendo em vista que o ato emanado pelo Coordenador da Vigilância Sanitária do Estado de Mato Grosso, por meio do Ofício n. 490/COVSAN/SUVSA/SES/MT, proíbe o fracionamento de produtos semielaborados de conteúdo vitamínico pelas farmácias de manipulação.
Em que pesem às atividades fiscais da Vigilância Sanitária no controle da comercialização de medicamentos, os limites descritos em lei devem ser respeitados.
Nesse sentido, verifica-se que ao emitir o ofício 490/COVSAN/SUVSA/SES/MT, o apelante desatendeu o preceito estabelecido pela ANVISA
- órgão responsável pela fiscalização das normas sanitárias, criando um juízo padrão impróprio, pelo fato de estabelecer condição para o exercício do direito líquido e certo assegurado aos farmacêuticos.
Configura-se o interesse de agir, ante a evidência do binômio necessidade e adequação para sanar a possível lesão perpetrada com a propositura do mandamus.
Ante o exposto, rejeito as preliminares.
É como voto.
VOTO (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
EXMO. SR. DES. EVANDRO STÁBILE (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O Apelante suscita sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo do Mandado de Segurança por não ser possível a imputação de ato ilegal ao Senhor Coordenador da Vigilância Sanitária, alegando que não existe nenhum ato de conteúdo decisório que tenha sido praticado pela autoridade apontada.
Deve figurar no pólo passivo do Mandado de Segurança como autoridade coatora quem, por ação ou omissão, der causa à lesão jurídica denunciada, ou seja, detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade.
Na hipótese, foi constatado que a autoridade apontada como coatora praticou, concreta e especificamente, a execução do ato impugnado, tendo conteúdo decisório capaz de ensejar prejuízos à apelada.
Compulsando os autos verifica-se que o ato impugnado foi praticado pelo Sr. Fábio José da Silva, na condição de Coordenador de Vigilância Sanitária/SES/MT (fls. 64). Além disso, ao prestar as informações, o Apelante defendeu o ato atacado (fls.69).
Assim, o apelante possui legitimidade para figurar no pólo passivo do mandamus, haja vista que somente à ele compete modificar o ato tido como ilegal.
Ante o exposto, rejeito a preliminar.
É como voto.
VOTO (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. EVANDRO STÁBILE (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação para reformar decisão que determinou a abstenção da apelante de autuar a apelada pela compra, a granel, e venda fracionada em embalagens individualizada de cápsulas oleaginosas de medicamentos ao consumidor, de acordo com as prescrições médicas.
A análise dos autos mostra que a sentença não merece reparos por não existir qualquer restrição legal à atividade de fracionar e reembalar cápsulas oleaginosas pelas farmácias de manipulação.
Conforme mencionado na sentença do juízo a quo:
"A venda fracionada de insumos farmacêuticos e correlatos foi permitida a partir da promulgação do Decreto nº 74.170/74, o qual deu nova redação à lei que regulamenta o controle sanitário do comércio de insumos farmacêuticos e correlatos (Lei nº 5.991/73).
Desse modo, pode o profissional farmacêutico, partindo da embalagem original, subdividir o medicamento em frações menores, sem que haja rompimento da sua embalagem primária ou seja, a que fica em contato direito com o produto, mantendo os dados de identificação originárias, também, do produto."
O Decreto nº 5.775/06, que alterou o Decreto nº 74.170/74, permite o fracionamento de medicamentos, nos termos a seguir transcritos:
"Art. 9º ......
Parágrafo único - As farmácias e drogarias poderão fracionar medicamentos, desde que garantidas as características asseguradas no produto original registrado, ficando a cargo do órgão competente do Ministério da Saúde estabelecer, por norma própria, as condições técnicas e operacionais, necessárias à dispensação de medicamentos na forma fracionada." (NR)
O mencionado Decreto disciplina a nova sistemática sobre o comércio de drogas e medicamentos, autorizando a venda fracionada em farmácias e drogarias. De acordo com a nova redação do Decreto, é facultado às farmácias e drogarias aderir ao novo sistema de fracionamento.
A autorização para venda de medicamentos, passíveis de fracionamento, já foi regulamentada, mas não tem gerado efeitos práticos, em razão do desinteresse da indústria farmacêutica, preocupada com os riscos envolvidos nesse tipo de comercialização no Brasil e por sua reduzida eficiência econômica.
A venda fracionada de medicamentos, além de reduzir os gastos, evitaria o desperdício e a automedicação, incentivada pelas sobras que permanecem em poder do consumidor. Como efeito, certo é que o sistema da venda fracionada dos medicamentos listados é benéfico para o consumidor e para a própria saúde pública.
De tal sorte, cumpre ressaltar que a Resolução da Diretoria Colegiada nº 80/2006/ANVISA, já permitia expressamente que o farmacêutico realizasse o fracionamento de medicamentos, desde que sejam preservadas as características asseguradas no produto original registrado e observadas as condições técnicas e operacionais.
O artigo 1º da RDC n° 80/2006 da ANVISA dispõe que 'as farmácias e drogarias poderão fracionar medicamentos a partir de embalagens especialmente desenvolvidas para essa finalidade de modo que possam ser dispensados em quantidades individualizadas para atender às necessidades terapêuticas dos consumidores e usuários desses produtos, desde que garantidas as características asseguradas no produto original registrado e observadas as condições técnicas e operacionais estabelecidas.'
Depreende-se da RDC transcrita que a própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza o fracionamento de medicamentos, desde que sejam seguidas as especificações contidas na RDC 80/2006. A resolução estabelece detalhadamente como deve se dar o fracionamento dos fármacos comercializados, deixando claro que tanto a industria como a farmácia ou drogaria são responsáveis pela origem e qualidade do produto oferecido ao consumidor - responsabilidade na qual, evidentemente, se incluem as embalagens.
Da narrativa acima, vê-se que os produtos vitamínicos, embalados em cápsulas oleaginosas, não fogem do padrão adotado na resolução
A Apelada possui Licença de Funcionamento e Alvará de Licença Sanitária, se submetendo a todos os requisitos impostos na legislação atinente ao fracionamento e adquire os produtos de distribuidoras, as quais, também, já se submeteram aos padrões de exigibilidade e responsabilidade pela qualificação e segurança do produto.
Nesse sentido, transcrevo recente decisão proferida em situação análoga, emanada deste Egrégio Tribunal de Justiça:
"Uma vez que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza a venda de fármacos de forma fracionada, conforme se depreende da RDC 80/2006, é descabida a pretensão do agravante no sentido de proibir tal comercialização, que inclusive vem em benefício do próprio consumidor." (TJMT, RAI 82734/07, DJ 24-3-2008)
Assim, verifica-se que não há óbice à venda fracionada ao consumidor de cápsulas oleaginosas adquiridas a granel pelas farmácias junto às indústrias farmacêuticas.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, ratificando a sentença em reexame.
É como voto.
VOTO (PRELIMINAR E MÉRITO)
EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
(REVISORA)
Egrégia Câmara:
Cuida-se, consoante relatado, de apelo interposto contra sentença em reexame que concedeu em parte a segurança almejada tão somente para determinar à Administração apelante se abstenha de autuar a farmácia ré pela compra a granel, e venda fracionada em embalagens individualizadas de cápsulas oleaginosas ao consumidor.
Pois bem.
Da carência de ação.
Em suas razões, a autoridade coatora apelante argui preliminarmente a carência da ação pela ausência de interesse de agir e impossibilidade jurídica do pedido ao argumento de que o ato proferido não possui conteúdo decisório.
Sem razão contudo.
É que a ação mandamental, em seu caráter preventivo, tem por fim a iminência de constrangimento ilegal, isto é, combater ilegalidade de conduta ainda não consumada.
Considerando, assim, que o Ofício nº 490/COVSANI/SUVSA/SES/MT declara como infração sanitária a comercialização de medicamentos, de forma fracionada, coibindo a possibilidade de venda por farmácias de manipulação, sem o devido registro junto à ANVISA, resta materializada a potencial lesividade a ser amparada da estreiteza da via mandamental.
Com isso, não há se cogitar a existência de falta de interesse mandamental.
Rejeita-se, de igual maneira, a arguição de impossibilidade jurídica do pedido.
Conforme cediço, "a terceira condição da ação, a possibilidade jurídica do pedido, consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado." (GRECO, Vicente Filho, in DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO, Vol. 1, Ed. Saraiva, 14.ª edição, São Paulo, p. 83/84)
Logo, prevendo a legislação pátria, inclusive na Constituição, o remédio jurídico aviado, revela-se juridicamente possível o pedido.
Na terceira e última preliminar suscitada, argúi o ente estatal impetrado a sua ilegitimidade passiva.
Também aqui, razão não assiste ao recorrente.
Aliás, a questão não merece maiores digressões na medida em que a autoridade apontada no pólo passivo do writ foi quem, de fato, assinou o ato acoimado de coator, não havendo motivos lógicos para afastar sua legitimidade passiva.
Com isso, rejeito todas as preliminares suscitadas.
MÉRITO
Irresignado, o Apelante alega que a segurança concedida foi fundamentada em norma que já não se encontra em vigor, tendo sido expressamente revogada pelo artigo 6º, caput, da RDC nº 214/2006, publicada no DOU de 18-12-2006, e em vigor desde 18-03-2007, nos termos do artigo 7º, caput do mesmo ato regulamentar. Aduz, também, que os atos praticados pela Coordenadoria da Vigilância Sanitária têm respaldo na Constituição Federal que lhe confere poder de polícia para o exercício de suas funções.
Entretanto, o analisar mais detidamente os autos, verifico que razão não assiste ao Ente Público recorrente, uma vez que a Resolução RDC 214/2006 a qual embasou o pleito do Agravante, também já foi revogada pela ANVISA por meio da RDC 67/2007, que em nenhum momento trata do fracionamento de fármacos. Desta feita, prevalece a autorização encetada na RDC 80/2006 da referida Agência, publicada no objetivo de regular o assunto versado, senão vejamos:
"Resolução RDC nº. 80, de 11 de maio de 2006 Publicação: D.O.U. - Diário Oficial da União; Poder Executivo, de 12 de maio de 2006
Órgão emissor: ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária. 1.º As farmácias e drogarias poderão fracionar medicamentos a partir de embalagens especialmente desenvolvidas para essa finalidade de modo que possam ser dispensados em quantidades individualizadas para atender às necessidades terapêuticas dos consumidores e usuários desses produtos, desde que garantidas as características asseguradas no produto original registrado e observadas as condições técnicas e operacionais estabelecidas nesta resolução."
Logo, se a própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza o fracionamento de medicamentos, desde que sejam seguidas as especificações contidas na RDC 80, não há razão plausível para autuar a impetrante pela compra a granel de medicamentos e posterior venda fracionada dos fármacos citados.
Não bastasse isso, certo é que se a restrição não decorre de lei, é evidente que a normatização inserida no Ofício da Coordenadoria da Vigilância Sanitária deste Estado afronta o princípio da reserva legal estabelecido no art. 5º, II, bem como o princípio de legalidade previsto no art. 37 da Constituição Federal.
Ademais, consoante bem ressaltou a douta representante do Parquet, "estando a impetrante apta a realizar a manipulação de fórmulas com medicamentos muito mais complexos e perigosos, não é razoável negar-lhe o direito ao simples fracionamento e distribuição de cápsulas, especialmente por serem, em sua maioria, de conteúdo vitamínico."
(fl.272-TJ)
Neste exato sentido, este E. Pretório já decidiu a questio. Senão vejamos:
"APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - VENDA DE MEDICAMENTOS FRACIONADOS POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO - CÁPSULAS OLEAGINOSAS LEGALIDADE - DECRETO Nº 5.775/06 - RESOLUÇÃO - RDC 80/09 DA ANVISA - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
I - Existindo ameaça atual e objetiva ao direito líquido e certo, deve o Magistrado conceder a ordem pretendida pelo impetrante, em sede de Mandado de Segurança preventivo.
II - A Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA autoriza a venda de produtos fracionados, desde que respeitadas as normas técnicas previstas na legislação específica." (TJ/MT - 4.ª CCível - RAC com RNS nº 65.865/2009 - Relator: Des. José Silvério Gomes - julgado em 14-12-2009)
Desta feita, irretocável a sentença concessiva da segurança.
Forte nessas, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego provimento ao apelo para ratificar o decisório em reexame.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. EVANDRO STÁBILE (Relator), DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
(Revisora convocada) e DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, POR IGUAL VOTAÇÃO, IMPROVERAM O RECURSO, RATIFICANDO A SENTENÇA.
Cuiabá, 04 de maio de 2010.
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DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
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DESEMBARGADOR EVANDRO STÁBILE - RELATOR
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PROCURADOR DE JUSTIÇA
JURID - Reexame necessário de sentença com recurso de apelação. [26/05/10] - Jurisprudência
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