Recurso de embargos interposto na vigência da lei 11.496/2007. Má aplicação da orientação jurisprudencial n.º 247.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
RR - 44300-51.2001.5.04.0721
Publicado em 27.11.2009
Acórdãos Inteiro Teor
NUMERAÇÂO ANTIGA: E-ED-RR - 443/2001-721-04-00
PUBLICAÇÃO: DEJT - 27/11/2009
ACÓRDÃO
(Ac. SDI-1)
GMMAC/r2/msr/eri
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. MÁ APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 247, DA SBDI1/TST. 1. O Regional, ao manter a sentença que havia reconhecido o direito do Reclamante à reintegração no emprego, lastreou-se nos seguintes fundamentos: a) as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão adstritas aos princípios norteadores da Administração Pública, razão pela qual estão obrigadas a motivar a demissão de seus empregados; b) a dispensa do Reclamante constituiu ato abusivo e arbitrário, uma vez que se baseou em avaliação que considerou o desempenho na execução de tarefas relativas a cargo superior e de maior responsabilidade do que aquele para o qual o empregado foi contratado; c) a avaliação de desempenho, que considerou o Reclamante inapto, foi feita, mesmo que de forma indireta, pelo gerente da CORSAN, que é pai do segundo colocado no concurso público para o mesmo cargo ocupado pelo Reclamante. 2. Apesar de a decisão regional ter como um de seus fundamentos a impossibilidade de as empresas públicas e das sociedades de economia mista demitirem seus empregados sem a devida motivação, o que, em tese, contraria a jurisprudência desta Corte consolidada na Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1, esse não foi o principal fundamento que norteou a decisão regional, visto que a nodal argumentação para a reintegração do Reclamante decorreu da abusividade e da arbitrariedade da dispensa do empregado, com lastro em avaliação de desempenho que levou em consideração atribuições de cargos superiores ao ocupado pelo Autor. 3. Dessa feita, conforme alegado pelo Reclamante, o Precedente jurisprudencial que rendeu ensejo ao conhecimento do Recurso de Revista da Reclamada (Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1) não abarca todos os fundamentos utilizados pela Corte de origem. 4. Recurso de Embargos conhecido e provido para determinar o retorno dos autos à 6.ª Turma, a fim de que analise o Recurso de Revista da Reclamada, afastada a incidência da OJ-SBDI-1/TST n.º 247, como entender de direito.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n.º TST-E-ED-RR-443/2001-721-04-00.6 , em que é Embargante VINÍCIUS OLIVEIRA TRINDADE e Embargada COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN .
RELATÓRIO
A Sexta Turma desta Corte, por meio do acórdão a fls. 402/405, da lavra do Min. Horácio Senna Pires, conheceu do Recurso de Revista interposto pela Reclamada no tocante ao tema Reintegração e, no mérito, deu-lhe provimento para julgar improcedente a Reclamação Trabalhista, por entender indevida a reintegração.
Contra essa decisão, o Reclamante opôs Embargos de Declaração, que foram desprovidos, a fls. 415/417.
Interpõe a parte reclamante o presente Recurso de Embargos, pelas razões a fls. 429/435.
Não houve impugnação, conforme certidão lavrada a fls. 437.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.
VOTO
O Recurso de Embargos é tempestivo (a fls. 418, 421 e 429) e mostra-se regular a representação processual (a fls. 8).
I - CONHECIMENTO
REINTEGRAÇÃO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 247 DA SBDI-1 TST - APLICABILIDADE
A Turma conheceu do Recurso de Revista interposto pela Reclamada no tocante ao tema Reintegração e, no mérito, deu-lhe provimento para julgar improcedente a Reclamação Trabalhista, por entender indevida a reintegração. Para tanto, valeu-se dos seguintes fundamentos (a fls. 403/405):
1.1 REINTEGRAÇÃO
Eis o teor do decisum a quo:
Tratando-se a dispensa do empregado público de ato administrativo, ainda que a relação se dê sob o regime da CLT, para que seja possível a verificação da legalidade do ato, impõe-se sua motivação.
Mesmo o empregado em estágio probatório somente pode ter seu contrato rescindido com a Administração de modo fundamentado. Entendimento diverso tornaria inócua a exigência de concurso público, uma vez que o administrador poderia demitir, arbitrariamente, por mera perseguição, ou por visar ao benefício de outrem que tenha obtido inferior classificação.
(...)
Conclui-se, portanto, que os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que admitidos por concurso, somente podem ser despedidos em face do interesse público, sendo requisito de validade do ato administrativo de dispensa, a existência de motivação suficiente e adequada, sob pena de configurar a arbitrariedade do ato.
(...)
Assim, a prova constante nos autos evidencia que a dispensa do Reclamante se constituiu em ato abusivo e arbitrário, uma vez que baseada em avaliação que considerou o desempenho na execução de tarefas relativas a cargo superior e de maior responsabilidade do que aquele para o qual foi contratado. Em razão disso, correta a sentença que declarou nula a despedida.
(...)
Também não merece reparo a decisão quando determina a imediata reintegração do Reclamante no emprego, independente do trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa diária, visto que preenchidos os requisitos para o deferimento da antecipação de tutela constantes no art. 273 do CPC.
Entende-se ser possível a tutela antecipada, em razão da verossimilhança do direito postulado e de que eventual demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva causará prejuízos ao reclamante, face à natureza alimentar dos salários. Sob outro aspecto, a determinação de reintegração do Reclamante não traz prejuízo à reclamada, pois o pagamento de salários durante o período decorre da prestação de trabalho pelo empregado. (a fls. 362-368).
Nas razões do Recurso de Revista (a fls. 378-384), a Reclamada sustenta que a resilição de contrato de trabalho de empregado de sociedade de economia mista não exige motivação. Denuncia violação do art. 173, § 1.º, da Constituição Federal, contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1 e à Súmula n.º 390 do TST, além de transcrever arestos para a comprovação de divergência jurisprudencial.
A decisão regional contrapõe-se ao consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1, que preconiza ser desnecessária a motivação do ato de dispensa do servidor celetista concursado, empregado de sociedade de economia mista.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1.
2 MÉRITO
2.1 - REINTEGRAÇÃO
O entendimento desta Corte, no sentido de que a sociedade de economia mista e a empresa pública podem dispensar imotivadamente ou sem justa causa os seus empregados, pagando-lhes as verbas indenizatórias legalmente previstas para a hipótese, encontra-se fundado no art. 173, II, da Constituição Federal, que estabelece que as entidades públicas que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas.
Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1 do TST, sobre a dispensa imotivada, estabelece:
Servidor Público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.
Ante todo o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para julgar improcedente a reintegração.
Ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pelo Reclamante, a Turma expendeu as seguintes considerações (a fls. 416/417):
O Reclamante opõe Embargos de Declaração (a fls. 287-292), alegando, em síntese, que a referida Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1, por si só, não cobre toda a fundamentação do acórdão embargado.
Sustenta, ainda, que o acórdão atacado não analisou o fato de que não é só a falta de motivação do ato demissional que justifica a ordem de reintegração, mas também o fato de que a despedida em si foi ato abusivo, destinado a fraudar o concurso e beneficiar o filho do gerente da ré, um dos avaliadores do autor. (fl. 410)
Sem razão o Embargante.
De uma leitura atenta dos precedentes que ensejaram a edição da Orientação Jurisprudencial n.º 247 da e. SBDI-I, infere-se que o cerne da controvérsia foi precisamente o conflito aparente entre os princípios gerais da Administração Pública, elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, e os princípios específicos da Administração Pública Indireta, contidos no art. 173, § 1.º, da Constituição.
Logo, não se há falar em inespecificidade da referida Orientação, pois a revista da Reclamada fundamentou-se na violação do art. 173, § 1.º, da Constituição Federal pelo v. acórdão regional, razão por que o seu provimento mostra-se perfeito.
Finalmente, correto o entendimento esposado pela referida Orientação.
Desse modo, é notório que a Reclamada poderia dispensar imotivadamente ou sem justa causa os seus empregados, pagando-lhes as verbas indenizatórias que o ordenamento jurídico contempla para a referida hipótese.
Assim sendo, a dispensa do Reclamante não pode ser considerada ato abusivo.
Constata-se, pois, que as indagações do Embargante têm como intuito a modificação do julgado, tentativa essa que não encontra guarida na via processual eleita, tendo em vista o caráter não infringente dos Embargos Declaratórios.
Nunca é demais que se diga que os Embargos Declaratórios não constituem remédio processual adequado para a reapreciação de mérito, destinando-se tão somente, nos termos dos 897-A da CLT e 535, incisos I e II, do CPC, a sanar omissão, obscuridade ou contradição eventualmente existente no acórdão, vícios esses não configurados no presente feito.
Rejeito os Embargos Declaratórios.
O Reclamante, em suas razões recursais, sustenta que a Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1 não se amolda à situação fática dos autos, motivo pelo qual não deveria ter sido conhecido Recurso de Revista da Reclamada por tal fundamento. Afirma que, apesar de o Regional ter firmado a premissa de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas estarem obrigadas a motivar a dispensa de seus empregados, existiram outros fundamentos que ensejaram o reconhecimento do seu direito à reintegração, dentre os quais: a) existência de fraude na sua avaliação funcional, uma vez que a avaliação levou em consideração atribuições de cargos superiores ao ocupado pelo empregado; b) existência de fraude na dispensa, uma vez que, com a demissão do Obreiro, seria beneficiado parente do avaliador que era o próximo candidato aprovado no concurso público.
O Recurso de Embargos vem calcado em contrariedade às Súmulas 23, 126 e 247 (por má aplicação) e em divergência jurisprudencial.
Assiste razão ao Reclamante.
O Regional, ao manter a sentença que havia reconhecido o direito do Reclamante à reintegração no emprego, lastreou-se nos seguintes fundamentos: a) as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão adstritas aos princípios norteadores da Administração Pública, razão pela qual estão obrigadas a motivar a demissão de seus empregados; b) a dispensa do Reclamante constituiu ato abusivo e arbitrário, uma vez que se baseou em avaliação que considerou o desempenho na execução de tarefas relativas a cargo superior e de maior responsabilidade do que aquele para o qual o empregado foi contratado; c) a avaliação de desempenho, que considerou o Reclamante inapto, foi feita, mesmo que de forma indireta, pelo gerente da CORSAN, que é pai do segundo colocado no concurso público para o mesmo cargo ocupado pelo Reclamante.
Eis a decisão regional (a fls. 362/367):
Na condição de integrantes da Administração Pública Indireta, as empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda quando objetivem fins estritamente econômicos, são atingidas por essa exigência. Nem mesmo o inciso II, do § 1.º, do art. 173 da CF, ao dispor que, quando se tratar de matéria trabalhista essas se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas, tem o condão de dispensá-las das sujeições típicas da Administração, ou seja, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Tratando-se a dispensa do empregado público de ato administrativo, ainda que a relação se dê sob o regime da CLT, para que seja possível a verificação da legalidade do ato, impõe-se sua motivação.
Mesmo o empregado em estágio probatório somente pode ter seu contrato rescindido com a Administração de modo fundamentado. Entendimento diverso tornaria inócua a exigência de concurso público, uma vez que o administrador poderia demitir, arbitrariamente, por mera perseguição, ou por visar ao benefício de outrem que tenha obtido inferior classificação.
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Na hipótese , o Reclamante, aprovado em concurso público em primeiro lugar para o cargo de Agente Técnico de Saneamento na cidade Caçapava (relatório de resultados da prova prática por cargos e localidade da fls. 78), firmou com a Reclamada, sociedade de economia mista, contrato de trabalho de experiência, regido pela CLT, pelo prazo de 90 dias a contar de 02/01/01, tendo sido enquadrado como Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto (contrato de experiência das fls. 104/106).
Submetido à avaliação de desempenho (a fls. 109/113), foi considerado inapto para permanecer vinculado aos quadros da empresa (avaliação da fls. 109) e desligado quando do término do contrato.
Registre-se, inicialmente, que não está em discussão, no presente processo, a existência da garantia constitucional de estabilidade, prevista no art. 41 da CF, mas apenas a validade do ato demissionário do Reclamante.
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Contudo, restou apurado pelo laudo pericial (a fls. 185/198) que ao reclamante foram atribuídas tarefas pertinentes a outros cargos de função superior ao de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto, tais como executar análises de flúor da bruta; executar análises físico-químicas; executar análises de dureza da bruta tratada; efetuar análises bacteriológicas da rede tratada e bruta; preparar reativos; substituir tubos de cloro; preparar meios de cultura; carregar cone com fluorsilicato de sódio.
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Ainda de acordo com o laudo, com relação à avaliação a qual o Reclamante foi submetido, foram também exigidas tarefas de cargos superiores, como correspondentes ao cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto I e II (fl. 196). Concluiu o perito que as atividades determinadas ao reclamante, pela Reclamada, eram incompatíveis com aquelas relacionadas com o cargo de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto.
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A dispensa do Reclamante sem a observância dos critérios de avaliação de desempenho do cargo para o qual foi contratado, possibilita o aproveitamento de candidatos que obtiveram classificação inferior no concurso.
Nesse sentido, chama a atenção o fato de que o segundo colocado para o mesmo cargo, na região de Caçapava do Sul, Dayan Marques Vivian (relatório de resultado da prova prática por cargo e localidade fls. 78), é filho do gerente da CORSAN desta unidade, Otoni Cleber Vivian.
Embora a avaliação do Reclamante tenha sido realizada pela Sra. Ângela Cristina Bertoi, à evidência, o Sr. Otoni Cleber Vivian, dela participou, ainda que indiretamente. Veja-se, por exemplo, que sua assinatura consta na avaliação de desempenho da fls. 109.
Sob outro aspecto, não foi possibilitada a ampla defesa do Reclamante.
Veja-se que, ao comunicar ao reclamante de sua dispensa (comunicado da fls. 20), a Reclamada limita-se a informar que esta se dava em razão do término do contrato de experiência, fato que obstaculiza o pleno exercício de direito de defesa.
Assim, a prova constante nos autos evidencia que a dispensa do Reclamante se constituiu em ato abusivo e arbitrário, uma vez que baseada em avaliação que considerou o desempenho na execução de tarefas relativas a cargo superior e de maior responsabilidade do que aquele para o qual foi contratado. Em razão disso, correta a sentença que declarou nula a despedida. (Grifos nossos.)
Apesar de o Regional ter como um de seus fundamentos a impossibilidade de as empresas públicas e das sociedades de economia mista demitirem seus empregados sem a devida motivação, o que, em tese, contraria a jurisprudência desta Corte consolidada na Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1, esse não foi o principal fundamento que norteou a decisão regional, visto que a principal argumentação para a reintegração do Reclamante decorreu da abusividade e da arbitrariedade da dispensa do empregado, com lastro em avaliação de desempenho que levou em consideração atribuições de cargos superiores ao ocupado pelo Autor.
Ora, conforme alegado pelo Reclamante, o Precedente jurisprudencial que rendeu ensejo ao conhecimento do Recurso de Revista da Reclamada (Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1) não abarca a principal fundamentação da Corte de origem para o reconhecimento do direito do Reclamante à reintegração no emprego.
Dessarte, o conhecimento do Recurso de Revista da Reclamada não poderia ter tido como lastro a contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1, uma vez que o referido Precedente não abarca todos os fundamentos da decisão regional que ensejaram o reconhecimento do direito do Reclamante à reintegração.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Embargos, por má aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1 TST.
II - MÉRITO
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 247 DA SBDI-1/TST - APLICABILIDADE
Conquanto possa parecer inócua a devolução dos autos à Turma para reapreciação das razões do Recurso de Revista patronal afinal, como demonstrado no conhecimento, elas não enfrentam a verdadeira temática devolvida a esta Corte pelo TRT de origem observa-se que, para possibilitar o conhecimento do seu Apelo de Revista, a Reclamada trouxe à discussão outros elementos (violação constitucional, contrariedade a súmula e divergência jurisprudencial), os quais não foram analisados pela Turma em função de haver eleito a Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1-TST.
Pelo exposto, para evitar alegação de supressão de instância torna-se imperiosa a devolução dos autos à Sexta Turma, a fim de que analise o Recurso de Revista da Reclamada, afastada a incidência da OJ-SBDI-1/TST n.º 247, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Aloysio Corrêa da Veiga e Guilherme Caputo Bastos, conhecer do Recurso de Embargos, por má aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI-1/TST e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a devolução dos autos à Sexta Turma, a fim de que analise o Recurso de Revista da Reclamada, afastada a incidência da OJ 247, como entender de direito.
Brasília, 8 de outubro de 2009.
MARIA DE ASSIS CALSING
Ministra Relatora
NIA: 4951971
JURID - Má aplicação da orientação jurisprudencial n.º 247. [14/05/10] - Jurisprudência
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