Anúncios


quarta-feira, 5 de maio de 2010

JURID - Direito constitucional e tributário. Apelação cível. [05/05/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Direito constitucional e tributário. Apelação cível. Embargos à execução fiscal. Cobrança de imposto sobre serviço.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN

Apelação Cível nº. 2009.013006-3.

Origem: 1ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal/RN.

Apelante: Município de Natal.

Procuradora: Drª. Zélia Cristiane Macedo Delgado (2244/RN).

Apelado: Posto Água Marinha Ltda.

Advogado: Dr. Osvaldo Reis Arouca Neto (3629/RN)

Relator: Desembargador Expedito Ferreira.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SERVIÇO DE LAVAGEM DE CARRO PRESTADO DE FORMA GRATUITA AOS CLIENTES DA EMPRESA RECORRIDA. CORTESIA OFERTADA PELO ESTABELECIMENTO COM O OBJETIVO DE CAPTAR NOVOS CLIENTES. ATIVIDADE GRATUITA. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA QUE PRESCINDE DA VERIFICAÇÃO DO CARÁTER ECONÔMICO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PARA LEGITIMAR SUA INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE A INCLUSÃO DO PREÇO DA LAVAGEM NO VALOR COBRADO A TÍTULO DE ABASTECIMENTO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO EMBARGADO. EXEGESE DO ART. 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. PREQUESTIONAMENTO GENÉRICO. INADMISSIBILIDADE PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas:

Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 17ª Procuradoria de Justiça, conhecer e julgar desprovido o recurso de apelação interposto, mantendo-se integralmente o julgado hostilizado, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Natal em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal/RN, às fls. 82-86, que, em sede de embargos à execução, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na vestibular, declarando extinta a execução fiscal nº. 001.97.017565-6.

No mesmo dispositivo decisório, em razão da sucumbência recíproca, deixou de condenar as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Foi ressaltado, de resto, a desnecessidade do reexame obrigatório da sentença, com fundamento no art. 475, §2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, às fls. 93-97, o Município apelante alega que o entendimento esposado na sentença estaria equivocado, posto que a situação descrita nos autos estaria sujeita à tributação relativa ao Imposto Sobre Serviços, conforme descrito no art. 60 do Código Tributário Municipal.

Assevera que para a legitimidade da exação seria suficiente a verificação da efetiva circulação do bem imaterial, ou seja, do serviço, com objetivo econômico.

Afirma que o serviço de lavagem de veículos oferecido pelo estabelecimento comercial, em momento posterior ao abastecimento dos automóveis, apresenta nítido conteúdo econômico, razão pela qual deveria incidir o tributo municipal correspondente.

Aponta que a distribuição do serviço se evidencia através da circulação deste, o qual se manifesta pela entrega pelo prestador e da correspondente recepção pelo tomador, sendo cobrado o preço pela mencionada transação.

Justifica que o valor representativo da lavagem de veículos se revela embutido no valor cobrado pelo serviço principal, qual seja, o abastecimento de automóveis.

Ressalta que para a caracterização da obrigação tributária seria irrelevante verificar a própria relação jurídica existente, sendo suficiente a efetiva ocorrência do fato descrito como gerador do tributo, apta a desencadear uma relação econômica de consumo.

Acentua que, conforme se extrai do Código Tributário Municipal, a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza independente do resultado financeiro obtido.

Pontua que para fins de tributação poderia ser aplicada base de cálculo comumente praticada no mercado, ou ainda, a quantia cobrada por serviços similares, não se revelando qualquer ilegalidade em sua atuação.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do presente apelo, para reformar a sentença hostilizada, no sentido de reconhecer a ocorrência do fato gerador para possibilitar a incidência tributo referido nos autos.

Intimado, apresentou o recorrido suas contrarrazões, às fls. 106-108, sustentando que o decisium a quo não merece qualquer reforma.

Justifica que a documentação apresentada pelo próprio Município recorrente demonstra a ilegalidade na cobrança do tributo destacado no presente feito.

Salienta que o parecer fiscal, confeccionado por servidores da Fazenda Pública Municipal, também discorreu sobre a não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre atividades exercidas de forma gratuita.

Destaca que o processo administrativo que deu ensejo à inscrição do débito em dívida ativa rejeitou expressamente a legalidade da cobrança, afastando, portanto, a liquidez do título que aparelha o requerimento executório.

Pleiteia, ao final, o conhecimento e desprovimento do presente apelo, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribuições perante esta instância recursal, através da 17ª Procuradoria de Justiça, às fls. 113-117, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo interposto.

É o que importa relatar.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do apelo interposto.

Cinge-se o mérito recursal em analisar a legalidade da cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza na situação dos autos, mormente quanto ao serviço de lavagem de veículos oferecidos gratuitamente pela empresa recorrida aos seus clientes.

Disciplina a Constituição Federal, em seu art. 156, inciso III, que os municípios possuem competência tributária para estabelecer o Imposto Sobre os Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

No que se refere a referida modalidade de tributo, para a demonstração de seu fato gerador torna-se essencial a identificação sobre a realização de uma atividade humana em favor de terceiros, ou seja, do esforço humano realizado para beneficiar outrem, que por sua vez irá remunerar àquele pelo trabalho que lhe fora prestado.

Dessa feita, presume-se que para o serviço desenvolvido ser tributável é necessário que o esforço humano realizado seja dotado de conteúdo econômico, pois tal característica é imprescindível para a caracterização quanto a ocorrência do fato gerador.

Sobre o tema, ensina o doutrinador Leandro Paulsen, em sua obra "Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", que para a ocorrência do fato gerador, no caso do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, é obrigatório que o serviço seja oneroso, in verbis:

"- Serviço tributável. O serviço oneroso. 'Só é tributável, destarte, o esforço humano com conteúdo econômico. Somente aqueles fatos que tenham real conteúdo econômico poderão ser erigidos em materialidade da hipótese de incidência do ISS, dado que é a dimensão econômica de cada fato que irá permitir que a sua ocorrência concreta dimensione, de alguma maneira, o tributo, e, portanto, possa ser reconhecida como indício de capacidade contributiva.' (...)" (6ª ed., rev. e atual., p.430).

Igual posicionamento tem manifestado o Superior Tribunal de Justiça, guardadas as necessárias adaptações, in litteris:

"TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA. ARBITRAMENTO. SERVIÇO GRATUITO. 1 - O ISS só não incide nos serviços prestados gratuitamente pelas empresas sem qualquer vinculação com a formação de um contrato bilateral. 2 - Serviços de intermediação de propaganda, objetivo principal da empresa, devem ser tributados pelo ISS. 3 - Alegação de gratuidade não reconhecida. 4 - Arbitramento adotado pelo Fisco. Regularidade. 5 - Recurso improvido." (REsp. 234.498/DELGADO) (REsp 256.200/MG, da Primeira Turma do STJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 13.02.2001) - Destaques Acrescidos.

"TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA. ARBITRAMENTO. SERVIÇO GRATUITO. 1 - O ISS só não incide nos serviços prestados gratuitamente pelas empresas sem qualquer vinculação com a formação de um contrato bilateral. 2 - Serviços de intermediação de propaganda, objetivo principal da empresa, devem ser tributados pelo ISS. 3 - Alegação de gratuidade não reconhecida. 4 - Arbitramento adotado pelo Fisco. Regularidade. 5 - Recurso improvido. (REsp 234.498/RJ, da Primeira Turma do STJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, j. 16.05.2000) - Realces acrescidos.

Assim, ainda que na Lei Complementar nº. 116/2003 e no Código Tributário Municipal (Lei nº. 3.882/89) não conste expressamente que o serviço passível de tributação tenha que ser remunerado, tal entendimento estaria implícito na redação do art. 156, III, da Constituição Federal.

Volvendo-se ao caso dos autos, observa-se que o serviço de lavagem de automóveis seria oferecido pela empresa apelada aos seus clientes de forma gratuita, com único objetivo de captar novos consumidores, não havendo, in casu, qualquer conteúdo econômico em relação à atividade em destaque.

Registre-se que a gratuidade no serviço em questão foi averiguada pessoalmente pelo auditor fiscal responsável pela autuação, que em seu laudo opinou pela não configuração do fato gerador do tributo em exame, conforme se constata pelo exame do documento de fl. 46.

Necessário ressaltar, ainda, que no procedimento administrativo respectivo (nº 20.363/95), instaurado com o escopo de averiguar possível infração fiscal pela empresa apelada, formou-se o entendimento também sobre a não ocorrência do fato gerador na situação em exame (fls. 48-49).

Conclui-se, então, que o serviço de lavagem de automóveis, oferecido pela empresa apelada sem a devida contraprestação pecuniária por parte do consumidor, não corresponde ao fato gerador descrito para o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Atente-se que em relação à pretensa inclusão do valor do serviço de lavagem na quantia cobrada pelo abastecimento dos veículos, não restou devidamente comprovado nos autos pela parte apelante, ônus que lhe incumbiria no momento, conforme redação dada ao art. 333, II, do Código de Processo Civil.

Destaque-se, por oportuno, que não se está discutindo a existência ou não de lucro sobre o serviço prestado, mas sim se sua prestação dá-se de forma gratuita ou onerosa, fato essencial para a constatação concreta acerca da ocorrência do fato gerador.

Dessa feita, resta devidamente evidenciado nos autos a não ocorrência do fato gerador capaz de ensejar a exação tributária municipal, inexistindo razão para promover qualquer reparo na sentença hostilizada.

No tocante aos prequestionamentos suscitados pela parte apelante ao final de suas razões, observa-se que foram formulados de modo genérico, sendo, portanto, inadmissíveis.

Com efeito, para fins de prequestionamento, deve a parte especificar quais os dispositivos normativos que pretende discutir.

Corroborando este entendimento, tem-se manifestado esta Corte Judicante, conforme se extrai do aresto infra:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- PROCESSUAL CIVIL- SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS- DIVERGÊNCIA DE APLICAÇÃO ENTRE LEI NACIONAL E LEI ESTADUAL PARA CONVERSÃO DE CRUZEIROS REAIS PARA UNIDADE REAL DE VALOR- URV- PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO, DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, PRESCRIÇÃO BIENAL, COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF E PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO- REJEIÇÃO- IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO- REMESSA PARA O MÉRITO- MÉRITO. LEI ESTADUAL Nº 6612/94 QUE INFRINGE O DISPOSTO NA LEI NACIONAL Nº 8.880/94- COMPENSAÇÃO- REAJUSTES POSTERIORES- PRÉ-QUESTIONAMENTO GENÉRICO- INADMISSIBILIDADE- PARTE DA DECISÃO NÃO APELADA- PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1.- Tratando-se de servidores estaduais, regidos pelo regime jurídico único, a competência é da justiça estadual, nos termos da Súmula 137 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Sendo direito de trato sucessivo que não se vincula à natureza do vínculo empregatício, não pode ser alcançado pela prescrição bienal. 3. A competência originária do STF, prevista no art. 102, I, letra "n", da Constituição Federal, somente se afirma quando matéria versada na causa disser respeito a privativo interesse da magistratura com o tal, e não se também interessar a outros servidores. 4. não há que se falar em prescrição de fundo de direito quando se cuida de relação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula 85 do STJ. 5. Remete-se para análise conjunta com o mérito da ação prejudicial cujos argumentos com aquele se confunde. 6. Tratando-se de conversão de moeda a competência é privativa da União para legislar sobre Sistema Monetário, ex vi do art. 22, VI da Constituição Federal, devendo-se aplicar Lei Nacional na conversão dos vencimentos dos servidores estaduais para a nova moeda. 7- Reajustes posteriores devem ser considerados na apuração dos limites temporais de aplicação da diferença sob enfoque. 8 - A norma legal prequestionada tem que ser especificada, não se admitindo prequestionamento genérico. 9- Não se tratando de matéria de ordem pública ou de remessa necessária, ocorre preclusão consumativa de parte da decisão não impugnada no recurso voluntário diante do princípio tantum devolutum quantum apellatum. (AC nº 2004.003882-3, 3ª Câmara Cível do TJRN, rel. Des. Osvaldo Cruz, j. 14.06.05 - Grifo intencional).

Ante o exposto, em consonância com o parecer da 17ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento do apelo interposto, para julgar-lhe desprovido, mantendo-se inalterada a sentença guerreada.

É como voto.

Natal, 04 de maio de 2010.

Desembargador DILERMANDO MOTA
Presidente

Desembargador EXPEDITO FERREIRA
Relator

Doutora MARIA DE LOURDES MEDEIROS DE AZEVÊDO
15ª Procuradora de Justiça




JURID - Direito constitucional e tributário. Apelação cível. [05/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

Nenhum comentário:

Postar um comentário