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quarta-feira, 7 de abril de 2010

JURID - Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. [07/04/10] - Jurisprudência


Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Servidor inativo. Adicional noturno.
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Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN

Proventos de servidor público não podem sofrer redução

publicado em 02/02/2010

Mandado de Segurança n° 2009.005836-9

Mandado de Segurança n° 2009.005836-9

Impetrante: Manoel Ferreira Sobrinho.

Advogado: Manoel Digézio da Costa (OAB1120/RN)

Impetrado: Secretário de Administração e Recursos Humanos do Estado do Rio Grande do Norte e Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte.

Relator: Desembargador Osvaldo Cruz.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR INATIVO. ADICIONAL NOTURNO. SUPRESSÃO PARCIAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS ARTS. 86 E 13, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 303/2005. PRECEDENTES DESTA CORTE. CONCESSÃO DA ORDEM.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:

Acordam os Desembargadores que integram o órgão Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita e, pela mesma votação, em conceder a ordem para determinar aos impetrados a restituição do adicional noturno ao valor fixado no ato de aposentadoria do impetrante, segundo o cálculo deste, bem como para condenar o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento dos valores correspondentes que não foram percebidos desde a impetração do presente mandado de segurança, respeitado o quantum já recebido pelo autor por força da medida liminar deferida, nos termos do voto do relator, parte integrante do presente acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Manoel Ferreira Sobrinho contra ato do Secretário de Estado da Administração e Recursos Humanos e do Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte (IPERN).

Segundo narrado na petição inicial, o impetrante é servidor público estadual aposentado no cargo de médico-legista do Instituto Técnico-Científico de Polícia - ITEP. No seu ato de aposentadoria, consubstanciado na Resolução Administrativa n.º 54, publicada no Diário Oficial de 27 de janeiro de 2007, foi-lhe concedido, dentre outras vantagens, o adicional noturno, nos termos do art. 29, § 4º, inciso II, e art. 82, ambos da Lei Complementar Estadual n.º 122/1994 e no percentual de 25% do vencimento do seu cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Ocorre que, ainda conforme a alegação do autor, desde abril de 2009, houve uma brusca redução no valor do seu adicional noturno, retirando-se dos seus proventos a importância de R$ 1.809,26 sem qualquer explicação e em desrespeitado ao devido processo legal, configurando, portanto, ato ilegal da Administração.

Ademais, segundo a argumentação do demandante, o percebimento do adicional noturno, no valor e percentual definido em seu ato de aposentadoria é ato jurídico perfeito, protegido pelo art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Assim, o impetrante pediu a concessão de medida liminar para que fosse mantido o valor do adicional percebido, sem a supressão dos R$ 1.809,26 e, em caráter definitivo, a concessão da ordem, nos termos já expostos.

Após oportunidade de pronunciamento inicial das autoridades apontadas como coatoras, a medida liminar foi deferida (fls. 54-58).

Ao prestarem suas informações (fls. 60-66) em definitivo, o Presidente do IPERN e o Estado do Rio Grande do Norte, em petição conjunta apresentada já após a edição da Lei 12.016/2009, alegaram, preliminarmente, a impropriedade da via eleita, invocando para tanto a súmula 269 do Supremo Tribunal Federal, e, no mérito, defenderam e pediram a denegação do writ, sustentando esse entendimento na necessidade de se respeitar o limite prudencial, como se vê pelos seguintes trechos das informações:

"A principal razão para o indeferimento do pleito, repousa no fato de que o Estado se encontra no âmbito do chamado 'limite prudencial', a considerar as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 21 e segs)" (fls. 62).

"Esta é a razão substancial que impossibilita a autoridade administrativa de beneficiar os autores com as disposições expressas na legislação estadual (adicional noturno)" (fls. 62).

Também invocaram o princípio da proporcionalidade e a prevalência do interesse público.

O Secretário Estadual de Administração e Recursos Humanos deixou de prestar as informações, tanto no momento anterior à apreciação da medida liminar quanto posteriormente.

Após, os autos foram encaminhados ao Ministério Público que, em parecer (fls. 77-81) subscrito pela 7º Procuradora de Justiça, fundamentado no princípio do devido processo legal, opinou pela rejeição da preliminar e pela concessão da segurança.

É o que importa relatar.

VOTO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Conforme relatado, o IPERN e o Estado do Rio Grande do Norte alegaram a inadequação da via eleita, sustentando que o mandado de segurança não é o instrumento processual próprio para que o autor busque o pagamento de valores pretéritos.

De fato, nos termos da súmula 269 do Supremo Tribunal Federal, este writ não pode ser utilizado como forma de buscar pagamento ou indenização, mas a pretensão do autor não é esta.

Como se vê pela petição inicial, o impetrante busca afastar o ato ilegal que resultou na supressão de uma parcela do valor do adicional noturno que recebia com seu ato de aposentadoria. É neste sentido que está a causa de pedir e o próprio pedido de prestação da tutela jurisdicional.

Evidentemente que, caso a ordem seja concedida, haverá repercussão financeira, mas apenas em relação ao período posterior à impetração e que já não tenha sido pago por força da liminar concedida.

Como bem observou o Ministério Público, a preliminar não apresenta pertinência, inclusive porque o autor, ao pedir, foi bastante claro ao dizer que o pagamento dos valores pretéritos deve contar da data do ajuizamento da ação (fls. 07).

Assim, a preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

A matéria tratada neste mandado de segurança já é conhecida deste Tribunal, uma vez que foi enfrentada em vários julgados onde a argumentação jurídica das partes era bastante semelhante ao que é alegado aqui.

No entendimento firmado nesta Corte, a supressão de vantagens garantidas quando da aposentadoria exige o respeito ao princípio do devido processo legal, como demonstram os seguintes precedentes:

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES INATIVOS PORTADORES DE DOENÇA INCAPACITANTE. ISENÇÃO TOTAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO DETERMINADO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMUNIDADE PARCIAL GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ISENÇÃO TOTAL ASSEGURADA POR LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. COMPETÊNCIA COMPLEMENTAR DO ESTADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Apesar da Administração ter o poder de rever seus próprios atos, seja para anulá-los ou revogá-los, conforme permitem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF, tal prerrogativa não pode deixar de observar a garantia do devido processo legal.

2. A regra de imunidade estabelecida pelo art. 40, § 21, da CF é norma não auto-aplicável, portanto, de eficácia limitada, não sendo possível sua aplicação antes de ser regulada por lei complementar.

3. A imunidade do art. 40, § 21, da CF, que representa um mínimo garantido ao portador de doença incapacitante, não impede ao Estado-Membro, no âmbito de sua competência complementar (CF, art. 24, § 2º), conceder isenção total da contribuição previdenciária.

4. Segurança concedida " destaques acrescidos (TJRN - Pleno - MS 2008.008751-8 - Rel. Des. Armando Ferreira - Julgado em 03/12/2008 por unanimidade).

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO INATIVO, PORTADOR DE DOENÇA INCAPACITANTE - NÃO INCIDÊNCIA DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO RECONHECIDO PELA AUTORIDADE IMPETRADA ATRAVÉS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - NÃO IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO - AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO OU PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE - PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que revestidos de irregularidades ou vícios de legalidade. Todavia, esse poder não é ilimitado, porquanto se sujeita às disposições constitucionais, mostrando-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal.

2. Assim, em se tratando de direito reconhecido e concedido pela Administração, atinente à isenção do desconto da contribuição previdenciária, a não implantação acarreta prejuízo de ordem financeira ao servidor público, que repercute no campo dos interesses individuais, tal prerrogativa somente poderá ser exercida após a instauração de processo administrativo, observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

3. Concessão da segurança " destaques acrescidos (TJRN - Pleno - MS 2008.009066-3 - Rel. Juiz convocado Ibanez Monteiro - Julgado em 29/04/2009 por unanimidade)

O ato de aposentadoria do impetrante, às fls. 13, por tempo de contribuição e com proventos integrais, menciona a concessão do adicional noturno, bem como ficou demonstrado, pelo documento às fls. 41, a redução do valor dessa vantagem, que caiu de R$ 2.063,92 para R$ 254,66 entre os meses de março e abril de 2009.

Sobre o assunto, o ente público interessado e o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Norte limitaram-se a informar que é necessário respeitar os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal e que esta teria sido a principal razão para o "corte" procedido nos proventos do impetrante.

Ora, embora o atual modelo de Estado adotado pela República Federativa do Brasil com a Constituição de 1988, acertadamente, considere com especial atenção o equilíbrio orçamentário das contas públicas, não há, em qualquer norma infraconstitucional do ordenamento jurídico pátrio, permissão para que o Poder Público, em ato subitâneo, realize supressão de parcela da remuneração de servidor público, especialmente quando há ato jurídico perfeito que garanta a este o percebimento da vantagem.

É certo que o Estado pode e deve rever seus atos, mas para que este ato de revisão surta efeitos negativos em relação ao administrado que goza de benefício decorrente do ato revisto é preciso respeitar o princípio constitucional do devido processo legal, insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988.

O suporte para o pensamento aqui exposto também está presente na Lei Complementar Estadual n.º 303/2005, que trata do processo administrativo no âmbito do Rio Grande do Norte, e estabelece, como princípios da Administração, dentre outros, o contraditório e a segurança jurídica.

A mencionada Lei exige que a Administração, ao praticar ato que negue, limite ou afete direito dos administrados, aja motivadamente, nos termos do art. 13, inciso I.

Ademais, e ainda seguindo no exame do referido diploma legal, há previsão, para os casos específicos de invalidação dos atos administrativos, de que, antes, a Administração intime o interessado para se manifestar, no prazo de quinze dias, segundo dispõe o art. 86.

Dessa forma, fica demonstrado que o ato impugnado neste mandado de segurança está contaminado pelo vício da ilegalidade e fere direito líquido e certo do impetrante.

Pelo exposto, o pedido formulado nesta ação deve ser julgado procedente para determinar aos impetrados a restituição do adicional noturno ao valor fixado no ato de aposentadoria do impetrante, segundo o cálculo deste, bem como para condenar o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento dos valores correspondentes que não foram percebidos desde a impetração do presente mandado de segurança, respeitado o quantum já recebido pelo autor por força da medida liminar deferida.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Natal, 20 de janeiro de 2010.

Desembargador RAFAEL GODEIRO
Presidente

Desembargador OSVALDO CRUZ
Relator

Doutor MANOEL ONOFRE DE SOUZA NETO
Procurador Geral de Justiça




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