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sexta-feira, 5 de março de 2010

JURID - Tributário. ISSQN. Franquia. Incidência prevista. [05/03/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. ISSQN. Franquia. Incidência prevista pela lc 116/03.

Superior Tribunal de Justiça - STJ

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.066.071 - SP (2008/0077658-5)

RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE SANTOS

PROCURADOR: PERSIO SANTOS FREITAS E OUTRO(S)

EMBARGADO: PORTOBELLO SHOP S/A

ADVOGADO: FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. FRANQUIA. INCIDÊNCIA PREVISTA PELA LC 116/03.

1. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar 116/03, "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (art. 1º).

2. Com a edição da LC 116/03, em vigor a partir de 01/01/2004, a atividade de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, sujeita à tributação. Precedente.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Denise Arruda e Luiz Fux.

Brasília, 23 de fevereiro de 2010.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Trata-se de embargos de declaração (fls. 201-203) opostos contra acórdão cuja ementa é a seguinte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA DO ISS. IMPOSSIBILIDADE.

1. "Esta Corte Superior já assentou o entendimento de que não incide o ISS em contrato de franquia, visto não se tratar de simples prestação de serviço, ao revés, cuida-se de contrato de natureza complexa, que não consta do rol das atividades especificadas pela Lei n.º 8.955/94. Precedentes: REsp nº 403.799/MG, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 26/04/2004; REsp nº 189.225/RJ, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 03/06/2002 e REsp nº 222.246/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 04/09/2000" (AgRg no REsp 235.282/MG, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 03.11.2004).

2. Recurso especial a que se nega provimento. (fl. 196) Sustenta o embargante, em suma, que a matéria deveria ser apreciada à luz da LC 116/03, cuja lista de serviços anexa, no item 17.08, prevê a incidência do tributo sobre a atividade de franquia.

Intimado, o embargado não se manifestou (fl. 206).

É o relatório.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. FRANQUIA. INCIDÊNCIA PREVISTA PELA LC 116/03.

1. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar 116/03, "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (art. 1º).

2. Com a edição da LC 116/03, em vigor a partir de 01/01/2004, a atividade de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, sujeita à tributação. Precedente.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1. Tem razão o embargante. O mandado de segurança, de caráter preventivo, foi proposto em 2005 (fls. 12-51), quando já estava em vigor a Lei Complementar 116/03 que, portanto, rege a controvérsia. O acórdão embargado não se referiu a respeito, tendo examinado a matéria sob o enfoque da lei anterior.

2. A atividade de franquia, conforme estabelecido pelo art. 2º da Lei 8.955/94, é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. É possível extrair a complexidade do contrato de franquia, que, doutrinariamente, é assim definido:

(...) uma forma de colaboração comercial entre os empreendedores independentes, regulada por um contrato, no qual uma parte - franqueador - concede a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas - franqueados - o direito de utilizar da própria razão social e/ou da própria marca e, eventualmente, de outros sinais distintivos, para a venda de produtos ou prestações de serviços, sobre a base de um conceito previamente desenvolvido e consolidado no mercado, com assistência técnica para sua comercialização, sem vínculo de subordinação, valendo-se do recíproco interesse, recebendo em troca uma taxa inicial e porcentagem mensal sobre o desenvolvimento de vendas; o franqueador controla a utilização da marca e dos sinais distintivos utilizados pelo franqueado com o fim de garantir uma prestação uniforme ao público e uma qualidade constante dos produtos e/ou serviços oferecidos. (REDECKER. Ana Cláudia. Franquia empresarial. São Paulo: Memória Jurídica, 2002, p. 39, 40)

3. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, atualmente disciplinado pela Lei Complementar 116/03, "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (art. 1º). No mesmo sentido, o art. 8º do revogado DL 406/68 estabelecia que "o imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa". Segundo a definição do próprio CTN, "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência" (art. 114). Assim, relativamente ao ISSQN, o fato gerador ocorre com a prestação onerosa dos serviços constantes da lista estabelecida pela lei complementar.

4. A jurisprudência do STJ, à época da vigência do DL 406/68, com a redação dada pela LC 56/87, posicionou-se no sentido da não incidência de ISS sobre o contrato de franquia que, por apresentar delineamentos próprios, não se confundia com nenhum outro contrato previsto na sua lista de serviços anexa. Ocorre que, com a edição da LC 116/03, que entrou em vigor a partir de 01/01/2004, a atividade passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, passível de tributação. Nesse sentido, o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISSQN. FRANQUIA. FATO GERADOR POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LC N. 116/03 (ITEM 26.01 DO ANEXO). INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1. A situação tributária das franquias no que tange à exigência de ISSQN deve ser apreciada sob dois enfoques.

2. Na vigência da Lei Complementar n. 56/87, tinha-se verdadeira hipótese de não-incidência, já que os contratos de franquia, por terem causa e conteúdo próprios (Lei n. 8.955/94), não se confundiam com os contratos de prestação de serviços (esses sim figurantes do rol trazido por aquele diploma normativo, que deu nova redação ao anexo do Decreto-lei n. 406/68).

Precedente.

3. Com a edição da Lei Complementar n. 116/03 - que entrou em vigor apenas em 1.1.2004 -, as franchising , de forma geral, foram expressamente incluídas na lista de serviços que tornam exigível o tributo (item 10.04 do anexo daquela lei complementar). As franquias relacionadas à prestação de serviços postais ganharam regulamentação no item 26.01. Precedente.

4. Na ausência de declaração de inconstitucionalidade desses últimos dispositivos, permanecem eles válidos e produzindo efeitos.

5. Agravo regimental não-provido. (AgRg no Edcl no REsp 786.861/DF, Min. Mauro Campbell, DJe de 13/02/2009)

5. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento ao recurso especial e denegar a ordem. Sem honorários advocatícios (Súmula 105/STJ). Custas pela impetrante. É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

EDcl no

Número Registro: 2008/0077658-5 REsp 1066071 / SP

Números Origem: 13058 3872005 5139365003 5139365701 6372005

EM MESA JULGADO: 23/02/2010

Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS

Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SANTOS

PROCURADOR: EVERTON LEANDRO FIURST GOM E OUTRO(S)

RECORRIDO: PORTOBELLO SHOP S/A

ADVOGADO: FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE SANTOS

PROCURADOR: PERSIO SANTOS FREITAS E OUTRO(S)

EMBARGADO: PORTOBELLO SHOP S/A

ADVOGADO: FLÁVIO LUCAS DE MENEZES SILVA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para, com efeitos infringentes, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o

Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Denise Arruda e Luiz Fux.

Superior Tribunal de Justiça

Brasília, 23 de fevereiro de 2010

BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária

Documento: 946379 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/03/2010 Página 6 de 6




JURID - Tributário. ISSQN. Franquia. Incidência prevista. [05/03/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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