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segunda-feira, 22 de março de 2010

JURID - Suspensa de licitação dos Correios [17/03/10] - Jurisprudência


Suspensa de licitação dos Correios.

Autos nº 2010.35.00.002273-1
Classe: 2100 - Mandado Segurança Individual
Impetrante: FAMA Atividades Postais Ltda
Impetrados: Diretor Regional em Goiânia da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e Presidente da Comissão Especial de Licitação da Diretoria Regional de Goiás da ECT

DECISÃO


Sob análise pedido de liminar em mandado de segurança, tendo por objetivo suspender concorrência pública aberta pelo Edital nº 752/2009, promovida pela Diretoria Regional dos Correios em Goiás com vistas à contratação de agências em regime de franquia para prestação de serviços postais.

Argumenta, em síntese, a parte impetrante que: a) a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) abriu licitações simultâneas na modalidade de concorrência, visando a celebrar novos contratos de franquia postal; b) o instrumento convocatório aplicável na circunscrição da Diretoria Regional de Goiás (Edital nº 752/2009) padece de vícios que o tornam inválido; c) não ocorreu a audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/93 para licitações simultâneas de alto valor; d) o critério de julgamento previsto no edital, pautado na "melhor técnica", toma em consideração somente aspectos relacionados ao imóvel destinado à implantação da agência franqueada para prestar serviços postais; e) na definição da metodologia de desempate não restou observada a preferência legal assegurada em prol das microempresas e das empresas de pequeno porte, tendo a alteração sido implementada sem a publicidade exigida pelo art. 21, §4º, da Lei de Licitações.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 36-195.

Feito o relato do essencial, decido.

Anoto, inicialmente, que a ação foi protocolada por meio eletrônico na tarde de 8 de fevereiro de 2010, vindo os autos conclusos para deliberação no dia seguinte (9/2/2010).

Deflui da leitura do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, que a concessão imediata de provimento judicial no âmbito do mandado de segurança está condicionada à satisfação conjunta de dois pressupostos, a saber: a) relevância da fundamentação aduzida por quem figura como impetrante; b) ameaça de perecimento do direito que se afirma lesado ou na iminência de lesão pelo ato de autoridade impugnado.

Detecto, no juízo de cognição sumária compatível com esta fase processual, plausibilidade revestindo o conteúdo da petição inicial.

Há forte prenúncio de que o instrumento convocatório impugnado nestes autos violou dispositivos da legislação de regência dos certames públicos. Uma violação que, convém frisar, nada tem a ver com o formalismo exacerbado, cuja inobservância seria contornável à luz da instrumentalidade das formas e da eficiência como princípio norteador da Administração Pública. Vislumbra-se, na espécie, situação mais grave, caracterizada pelo descompasso com normas assentadas para viabilizar a consecução de propostas mais vantajosas na prestação de um serviço público.

A começar pela audiência pública prévia que o art. 39 da Lei 8.666/93 considera obrigatória para licitações simultâneas ou sucessivas com valor estimado acima de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), cifra equivalente a cem vezes o limite previsto no art. 23, I, "c", para adoção de disputas sob a modalidade de concorrência.

Ante os contornos assumidos, a contratação das agências de correios franqueadas deveria ter sido precedida da realização dessa audiência pública, que tem por objetivo ampliar a publicidade e a transparência das licitações, despertando no maior número possível de pessoas o interesse da participação e a obtenção de informações úteis para a correta formulação das respectivas propostas. Afinal, os objetos licitados nos vários pontos do país apresentam estreita similaridade entre si (prestação do serviço postal por pessoas jurídicas de direito privado sob regime defranquia), as respectivas licitações foram desencadeadas paralelamente, quase que a um só tempo (não ultrapassando, portanto, os 30 dias fixados em lei como intervalo máximo a separar um certame do outro) e, o que é igualmente importante, o valor estimado em decorrência da atuação conjunta dos franqueados no segmento postal supera, em larga medida, o montante oriundo da operação aritmética especificada no precitado art. 39 da Lei de Licitações (R$150.000.000,00).

Outro aspecto que se delineia contrário ao prosseguimento da concorrência questionada na presente ação mandamental reside na adoção, pelo edital que lhe serve de referencial, das características do imóvel destinado à instalação da agência franqueada como critério exclusivo para apuração da "melhor técnica" na prestação do serviço público licitado. A exegese haurida do art. 46, §1º, da Lei 8.666/93 aponta no sentido de que, nas licitações processadas sob o tipo "melhor técnica", há necessidade de levar em conta sistemática de análise mais abrangente, apta a compreender, por exemplo, circunstâncias pessoais do proponente (como capacitação e experiência), a par de outras indicativas de maior propensão para cumprimento satisfatório da proposta (como metodologia, organização e tecnologias).

Afigura-se, por sua vez, equivocada a utilização imediata do sorteio público para superação de eventual empate na pontuação das propostas, estabelecida com a mudança feita numa das cláusulas do edital objetado pela parte impetrante (cláusula 7.2). O ordenamento em vigor reserva esse modo de definição aleatória para o último caso, isto é, para eliminar empate que persiste mesmo diante do emprego de outros critérios explicitados normativamente. Em meio a esses critérios sobressai o previsto no denominado "Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte", instituído pela Lei Complementar 123/2006, por força do qual o desempate em licitações há de ser feito mediante "preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte" (art. 44). Relembre-se, em complemento, a gradação veiculada na Lei 8.666/93 para escolha de propostas formuladas em condições iguais, in verbis:

"Art. 3º. (...)

§2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País."

Acresce que a estipulação do sorteio público como modo primacial de desempate, ao ser introduzida posteriormente no corpo do edital e encerrar potencialidade de influir na elaboração das propostas, não poderia ter a divulgação limitada à via eletrônica ("e-mails"), de acesso limitado a empresas previamente cadastradas junto ao ente estatal responsável pela licitação. A publicidade, em casos tais, há de ocorrer "pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido" (art. 21, §4º, da Lei 8.666/93).

Ao lado da plausibilidade, presencio também o perigo na demora. É que se o procedimento licitatório não tiver seu fluxo suspenso o quanto antes abrir-se-á espaço para ser efetuada a contratação e ter início a prestação de serviços na área postal por terceiros proclamados vencedores no certame em questão, dando azo a situação de difícil reversão no plano fático.

Forte nas considerações supra, defiro a liminar mandamental, a fim de suspender o trâmite da licitação objeto do edital de concorrência pública nº 752/2009, destinada à contratação das agências de correios franqueadas para atuação no Estado de Goiás.

Notifiquem-se, com urgência, as autoridades impetradas para cumprimento desta decisão, bem assim para prestação de informações no prazo legal, facultada a oferta em peça processual una.

Oportunamente, colha-se parecer do Ministério Público, concluindo os autos para sentença em passo seguinte.

Goiânia, 10 de fevereiro de 2010.


Fernando Cleber de Araújo Gomes
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO



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