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segunda-feira, 8 de março de 2010

JURID - Repouso semanal remunerado. Integração. [08/03/10] - Jurisprudência


Repouso semanal remunerado. Integração.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT 5ªR

RECURSO ORDINÁRIO Nº 00008-2008-012-05-00-4-RecOrd

RECORRENTE(S): M E I PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA LTDA. E OUTROS (1)

RECORRIDO(S): ADILSON SILVA

RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) MARIA ADNA AGUIAR

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO. O mensalista ao receber o correspondente a 25 dias e repouso de cinco dias, tem o repouso remunerado igual a 20% (vinte por cento) da parcela originária.

EMPRESA DE TRANSPORTES SÃO LUIZ e M & I PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA LTDA, nos autos da ação em que litigam com ADILSON SILVA, interpõem RECURSO ORDINÁRIO pelos motivos expendidos às fls. 404/418 e 421429, inconformados com a sentença de fls. 309/316, complementada pela decisão de Embargos de Declaração de fls. 384/385, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamação. Presentes os pressupostos de admissão do apelo. Contra-razões regularmente apresentadas às fls.435/449. O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer à fl. 414. TEVE VISTA DOS AUTOS O EXMº SR. DESEMBARGADOR REVISOR. É O RELATÓRIO.

VOTO

Os recursos das Reclamadas serão analisados em conjunto em face da similitude das matérias.

DA APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DO SINTRAN

A segunda Reclamada, a Empresa de Transporte São Luiz, requer seja declarada a nulidade da sentença de primeiro grau que determinou a aplicação das normas coletivas do SINTRAN. Alega que o pleito deferido em sede de Embargos de Declaração viola o princípio da congruência e os artigos 128 e 460 do CPC e revela inovação à lide por ter sido formulado na inicial o pleito de aplicação das normas coletivas do SINDVIGILANTES.

Por sua vez, a primeira Reclamada, M & I PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA LTDA, sustenta que jamais firmou as normas coletivas da SINTRAN, uma vez que não é empresa que atue no ramo de transportes, sendo, portanto, defeso aplicar-lhe tais convenções.

Razão não lhes assiste.

Com efeito, não há que se falar em nulidade da sentença de primeiro grau pelo fato de determinado a aplicação das normas coletivas do SINTRAN. A decisão monocrática corretamente reconheceu a ilicitude do contrato de intermediação de mão de obra firmado entre as Reclamadas com o nítido objetivo de burlar a legislação trabalhista e retirar diversos direitos do trabalhador. Como consequência, o magistrado a quo reconheceu o vínculo de emprego direto do Reclamante com a segunda Reclamada, a Empresa de Transporte São Luiz, e a responsabilidade subsidiária da primeira Reclamada, a empresa M & I PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA LTDA. Logo, devida a aplicação das normas coletivas da SINTRAN. De fato, longe de julgar fora dos limites da lide, a decisão do juiz a quo foi plenamente consetanea com a realidade contratual descortinada.

No mesmo sentido, não há como acolher o pleito da primeira Reclamada de reparo da sentença de piso para considerar inaplicável a ela as normas coletivas da SINTRAN, uma vez que tal determinação encontra-se em plena conformidade com a moderna doutrina e a jurisprudência cristalizada.

Relativamente à matéria leciona Maurício Godinho Delgado, in verbis:

"TERCEIRIZAÇÃO E ATUAÇÃO SINDICAL. O caminho jurisprudencial de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho tem de enfrentar, ainda, o problema da representação e atuação sindical dos obreiros terceirizados. A terceirização desorganiza perversamente atuação sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação coletivas dos trabalhadores terceirizados. A noção de ser coletivo obreiro, basilar ao Direito do Trabalho e a seu segmento juscoletivo, é inviável no contexto de pulverização de força de trabalho, provocada pelo processo terceirizante. No caso dos trabalhadores terceirizados, encontra-se na empresa tomadora de serviços sua essencial similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, como dispõe a CLT; é ali que se encontra sua essencial similitude em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, conforme previsto pela Consolidação. Por isso, é no universo de trabalhadores da empresa tomadora de serviços, em eu se integra em seu cotidiano profissional e seu efetivo sindicato. (...) Pois mesmo não sendo a reclamada signatária das convenções acima referidas, em tese, tinha acesso às mesmas, em razão da própria Lei 6.019/74, que assegura ao empregado da empresa prestadora de serviços o mesmo salário pago a empregado da tomadora dos serviços..." (CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, 3ª tiragem, páginas 457 e 459).

Merece destaque que a discussão, na hipótese dos autos, não é a vinculação empregatícia entre a primeira Reclamada e o Reclamante, mas sim a busca por um tratamento isonômico entre trabalhadores que, de fato, exerciam a mesma função, contudo, por terem seus contratos vinculados a empresas de ramos distintos, não faziam jus aos mesmos benefícios.

Nada a reformar, portanto.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O RECLAMANTE E A SEGUNDA RECLAMADA. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PRIMEIRA RECLAMADA.

Busca a segunda Reclamada a reforma do decisum que reconheceu ser empregatício o vínculo travado entre as partes. Sustenta que apenas contratou os serviços da primeira Reclamada concernentes à portaria, serviços gerais, carga e descarga, nos termos do contrato de prestação de serviço adunados aos autos. Alega que restou provado a ausência de todos os elementos necessários à configuração de uma relação de emprego entre a Recorrente e o Recorrido. Aduz, por fim, que não restou provada a fraude na contratação do Recorrido. Requer sejam expurgadas da condenação todas as verbas decorrentes da relação de emprego estabelecida na sentença de piso.

Por sua vez, pugna a primeira Reclamada pela reforma do julgado que reconheceu sua responsabilidade subsidiária. Alega que a Súmula nº. 331, item IV, do C. TST, determina apenas a responsabilização subsidiária com relação ao tomador de serviços, sendo, portanto, inaplicável a ela que funcionou nos autos como a própria prestadora dos serviços. Requer, por conseguinte, ser alijada de qualquer responsabilidade. Sucessivamente, na hipótese de não ser acolhido o pleito de impossibilidade de aplicação da responsabilidade subsidiária, requer seja excluída do julgado a condenação no pagamento de multa por dia de atraso na anotação da CPTS ou ainda que seja minorado o valor arbitrado a tal título.

Razão não lhes assiste.

Devido a sua natureza tutelar, o direito do trabalho trouxe como corolário, o princípio do contrato realidade, segundo o qual há uma primazia da realidade dos fatos sobre os aspectos formais ou as aparências. Vale dizer, no âmbito das relações de trabalho, importa mais o que ocorre na prática, do que aquilo que as partes hajam pactuado ou rotulado, ou mesmo aquilo que conste de documentos.

Com efeito, à luz do instituto do ônus da prova, restou provada a fraude na intermediação de mão de obra. Constata-se, através da análise das provas existentes nos autos, em especial a confissão do preposto, que a primeira Reclamada presta serviços exclusivamente para a segunda, possuindo uma sala dentro das dependências da segunda Reclamada, onde ficam instalados todos os funcionários. Restou provada ainda a relação de parentesco entre os sócios majoritários das Reclamadas.

Neste diapasão, procedeu corretamente o magistrado a quo ao reconhecer a fraude contratual e a declarar nula as anotações lançadas na CTPS do obreiro pela primeira Reclamada, bem como ao reconhecer o vínculo de emprego direto com a segunda Reclamada, nada havendo que reparar a decisão, no particular.

Da mesma forma, e considerando a fraude perpetrada na intermediação ilícita de mão de obra, procedeu com acerto o julgador de piso ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da primeira Reclamada. Entendimento contrário implicaria em premiar com a ausência de qualquer condenação àquela empresa que participou do pacto fraudulento.

Melhor sorte não assiste as Agravantes no que tange ao pleito de exclusão ou redução do valor arbitrado a título de multa por dia de atraso na anotação da CPTS, uma vez que a anotação da Carteira Profissional do empregado é obrigação eminentemente patronal. Ademais, a penalidade em epígrafe somente será aplicada em caso de atraso no adimplemento da obrigação de fazer determinada na sentença de primeiro grau, consubstanciada na assinatura da CTPS do Autor. Assim, diligenciando o cumprimento tempestivo da sua obrigação, nenhuma multa lhe será cobrada, pelo que sua previsão na decisão a quo objetiva apenas evitar delongas no cumprimento do comando sentencial. Ratifico o julgado.

DAS HORAS EXTRAS, DIFERENÇAS DE RSR E REFLEXO.

Buscam as Recorrentes a reforma da decisão monocrática que as condenou no pagamento das verbas em epígrafe. Alegam que todas as horas extraordinárias eventualmente prestadas eram devidamente pagas ou compensadas. Sustentam que "em se tratando de empregado mensalista, o repouso já se faz embutido em seu salário, pelo que o RSR equivale a 16, 67%". Requerem seja excluída a determinação do percentual de RSR de 20%, considerando-se, assim, o percentual de 16,67%. Por fim, afirmam descaber a aplicação dos adicionais previstos nas normas coletivas do SINTRAN.

Sem razão.

O repouso remunerado alude às horas extras habitualmente prestadas, e não ao ordenado da demandante. Como as horas extras são calculadas com base no valor do salário-hora, que não engloba a remuneração do descanso hebdomadário, pouco importa a condição de mensalista do empregado.

Ademais, não procede o inconformismo com o deferimento da integração do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras porque não se constitui bis in idem a integração das diferenças de RSR decorrente das horas extraordinárias e a repercussão sobre verbas contratuais e resilitórias.

A questão já se encontra pacificada neste Regional, que expediu o enunciado da Súmula 03, com o seguinte teor:

"DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO DE REPOUSOS SEMANAIS - NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO - MATÉRIA DISCIPLINADA PELO ARTIGO 10 DO REGULAMENTO APROVADO PELO DECRETO Nº 27.048, de 12 DE AGOSTO DE 1949 - As diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes de horas extras, implicam o direito à complementação do pagamento de aviso prévio indenizado, férias, gratificação natalina e depósitos de fundo de garantia do tempo de serviço - FGTS, em razão da natureza salarial definida pelo artigo 10, caput, do regulamento aprovado pelo Decreto nº 27.048, de 12 de agosto de 1949".

No mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 172, editada pelo TST, segundo a qual "Computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado as horas extras habitualmente prestadas".

Por fim também não há como acolher o pleito de não aplicação dos percentuais previstos nas normas coletivas do SINTRAN, uma vez que como decido alhures é completamente consentâneo com a realidade descortinada nos autos a aplicação no caso em tela das normas coletivas do aludido Sindicato. Confirmo o julgado.

DA VARIAÇÃO SALARIAL DO OBREIRO.

No particular, carecem as Recorrentes de interesse recursal, uma vez que o pleito de observância da variação salarial do obreiro para fins de cômputo dos cálculos de liquidação foi atendido pelo magistrado de primeiro grau quando determinou no item 2.10 da sentença (parâmetros de liquidação) fosse observado como base de cálculo das parcelas deferidas o salário-base, "mês a mês, conforme recibos de pagamento, acrescidos dos adicionais".

Logo, não conheço do recurso no particular.

Tecidas tais considerações, NEGO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

Desembargadores da 5ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, unanimemente, NÃO CONHECER DOS RECURSOS no que tange ao pleito de observância da variação salarial do obreiro, por ausência de interesse recursal, e, também à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

Salvador, 09 de Fevereiro de 2010

MARIA ADNA AGUIAR DO NASCIMENTO
Desembargadora Relatora




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