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segunda-feira, 15 de março de 2010

JURID - COFINS/PIS. Prescrição. Artigo 4º da LC 118/2005. [15/03/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Agravo regimental no recurso especial. COFINS/PIS. Prescrição. Artigo 4º da LC 118/2005.
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Superior Tribunal de Justiça - STJ

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.088.447 - PR (2008/0205962-1)

RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS - COMPAGÁS

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO MANFREDINI HAPNER E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS/PIS. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/05. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" ao presente caso, consoante metodologia legal preconizada pela Lei 11.672/2008, que acrescentou o artigo 543-C ao CPC.

2. O recurso especial n. 1.002.932-SP, por ser representativo da matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, foi considerado recurso repetitivo e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução n. 8 do dia 7 de agosto de 2008, do STJ.

3. O mencionado recurso, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, foi submetido a julgamento pela Primeira Seção na data de 25/11/2009, no qual o STJ ratificou orientação no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n. 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto é norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

4. Decisão que se mantém na íntegra.

5. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.

Licenciado o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

Brasília (DF), 02 de março de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão assim sumariada (fl. 217-219):

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/05. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". COFINS/PIS. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. DISPOSITIVO LEGAL NÃO PREQUESTIONADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO DECRETADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

Neste regimental, a Fazenda, em síntese, aduz (fl. 237):

Em síntese, tem-se uma lei nova, de cunho interpretativo, ou seja, lei com interpretação que se integra à original. Bem por isso, entende a Fazenda Nacional que tal lei pode e deve, sim, aplicar-se a todos os casos sob julgamento (pois não trouxe nenhuma inovação ao mundo jurídico que já não estivesse contida no Código Tributário Nacional), aplicação essa que se estará fazendo com integral resguardo do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, pois a interpretação constante da Lei Complementar 118/2005 encontra total respaldo na legislação existente quando de sua edição, qual seja, os arts. 168, inciso I; 165, inciso I; 156, inciso I; 150, caput, e § 1º; todos do Código Tributário Nacional.

Requer a reconsideração da decisão agravada ou seja o feito apresentado à Turma julgadora.

É o relatório.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COFINS/PIS. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/05. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" ao presente caso, consoante metodologia legal preconizada pela Lei 11.672/2008, que acrescentou o artigo 543-C ao CPC.

2. O recurso especial n. 1.002.932-SP, por ser representativo da matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, foi considerado recurso repetitivo e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução n. 8 do dia 7 de agosto de 2008, do STJ.

3. O mencionado recurso, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, foi submetido a julgamento pela Primeira Seção na data de 25/11/2009, no qual o STJ ratificou orientação no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n. 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto é norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

4. Decisão que se mantém na íntegra.

5. Agravo regimental não provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Não trouxe a agravante argumento novo algum capaz de modificar a decisão exarada, a qual se mantém incólume, abaixo reproduzida (fls. 222-238):

Trata-se de recurso especial interposto por Companhia Paranaense de Gás - Compagás, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo TRF 4ª Região, cuja ementa segue transcrita (fl. 131):

TRIBUTÁRIO - COFINS - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - BASE DE CÁLCULO - ART. 3º, § 1º DA LEI Nº 9.718/98 - COMPENSAÇÃO.

1 - O Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, ao julgar os Recursos Extraordinários nºs. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840 (sessão do dia 9/11/2005).

2 - A Lei 9.718/98 ampliou o conceito de faturamento expresso no artigo 2º da Lei Complementar n. 70/91, ofendendo o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição.

3 - Não é possível a convalidação posterior dos dispositivos da Lei 9.718/98 pela Emenda Constitucional nº 20/98.

4 - A Lei Complementar nº 70/91 pode ser alterada por lei ordinária, pois regula matéria que não é reservada, pela Constituição, à lei complementar.

5 - O contribuinte tem direito de compensar os valores recolhidos a maior a título de COFINS e contribuição para o PIS na forma do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98.

6 - A teor do art. 170-A do CTN, é vedada a compensação mediante aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Nas razões do apelo especial, o recorrente, além de divergência jurisprudencial, sustenta (fl.149):

* verifica-se clara afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional pelas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, eis que a base de cálculo nelas fixada não resulta ser compatível com o conceito de faturamento extraído do Direito Privado.

* considerando-se que a lei não pode se aplicar sobre os fatos de forma retroativa, entende-se, ao contrário do V. Acórdão recorrido, que o artigo 3.º da Lei Complementar n. 118/05 teve o condão de, a partir de 09/06/2005, limitar o prazo decadencial a 5 anos, a contar daquela data, mas não de tornar imediatamente ocorrida a decadência em relação a fatos ocorridos antes de i anos de sua entrada em vigor.

Contrarrazões apresentadas (fls. 206-207).

Admitido o recurso especial na origem, foram remetidos os autos a esta Corte.

É o relatório. Decido.

O recurso especial n. 1.002.932-SP, por ser representativo da matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, foi considerado recurso repetitivo e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução n. 8 do dia 7 de agosto de 2008, do STJ.

O mencionado recurso, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, foi julgado pela Primeira Seção na data de 25.11.2009.

Verifica-se que, por ocasião desse julgamento, o STJ ratificou orientação no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica o seguinte raciocínio: i) relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 9.6.2005), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; ii) já quanto aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

Isso porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos EREsp 644.736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 6.6.2007).

Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (9.6.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, contanto que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal.

Por outro lado, se ocorrer o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma:

I . Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005), aplica-se a regra dos "cinco mais cinco";

I I . Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005, a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); I I I . Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005), aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento.

Pode-se concluir, também, de forma pragmática, que, para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05), não estarão prescritos indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita.

In casu, a ação ordinária foi ajuizada em 16/12/2005, com o objetivo de restituir recolhimentos indevidos, e considerando que o art. 3º da LC 118/2005 passou a produzir efeitos jurídicos somente para situações ocorridas após sua vigência (9/6/2005); válida para o caso a aplicação da tese dos "cinco mais cinco", não estando prescrito nenhum recolhimento.

A nova metodologia legal preconizada pela Lei 11.672/2008, que acrescentou o artigo 543-C ao CPC, determina que, uma vez publicado o acórdão do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia, os demais recursos fundados em idêntica discussão e já distribuídos deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557 do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

A recorrente alega, diante da alteração da base de cálculo pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, violação ao art. 110 do CTN. Contudo, infere-se que a referida violação não foi apreciada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração, bem como não houve a alegação de violação do art. 535 do CPC quando interpôs o recurso especial, o que acarreta a ausência de prequestionamento.

O prequestionamento é requisito para que a matéria apresentada no recurso especial seja analisada neste Tribunal. Tal exigência decorre da Constituição Federal, que, em seu artigo 105, inciso III, dispõe que ao STJ compete julgar, em sede de recurso especial, causas decididas, em única ou última instância. Incidência, no caso, do óbice da Súmula n. 211/STJ.

Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar a prescrição decretada.

Publique-se. Intimem-se.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2008/0205962-1 REsp 1088447 / PR

Número Origem: 200570000349562

EM MESA JULGADO: 02/03/2010

Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO

Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS - COMPAGÁS

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO MANFREDINI HAPNER E OUTRO(S)

RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS - COMPAGÁS

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO MANFREDINI HAPNER E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.

Licenciado o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

Brasília, 02 de março de 2010

BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária

Documento: 947880 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 15/03/2010




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