TRF suspende liminar que autorizava uso de câmaras de bronzeamento.
SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Nº 0001782-44.2010.404.0000/RS
REQUERENTE: AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA
ADVOGADO: Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
REQUERIDO: JUÍZO SUBSTITUTO DA 04A VF DE PORTO ALEGRE
INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL - ABBA
ADVOGADO: Marcelo Menin e outro
: Eugenio Reynaldo Palazzi Junior
DECISÃO
Trata-se de pedido formulado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, objetivando suspender a execução da tutela antecipada deferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara Federal de Porto Alegre, nos autos da Ação Ordinária nº 0001024-08.2010.404.7100.
Consoante se verifica, a referida demanda foi ajuizada pela Associação Brasileira de Bronzeamento Artificial - ABBA, com o intuito de ver garantida a continuidade das atividades das empresas associadas, afastando a proibição contida na Resolução RDC nº 56/09 editada pela ANVISA. A antecipação de tutela foi deferida nos seguintes termos (fl. 30):
Ação ordinária. Antecipação de Tutela. Pedido de suspensão da Resolução Anvisa 56/09, que proibiu a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e uso de equipamentos de bronzeamento artificial para finalidade estética, com emissão de radiação ultravioleta. Proibição fundada na classificação das radiações ultravioletas como cancerígenas pela Agência Internacional de pesquisa sobre o câncer (IARC) ligada à Organização Mundial de Saúde.
Adoto, no exame do pedido antecipatório, a fundamentação da decisão proferida sobre o tema pelo Juiz Federal Altair Antônio Gregório, da 6ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, no proc. 2009.71.00.031832-9, mantida pelo TRF/4ª Região no AI 2009.04.00.042968-8, em decisão indeferindo o efeito suspensivo:
'A antecipação da tutela, como medida de urgência que é, passa pela análise de requisitos cuja configuração é essencial à sua concessão. Dentre estes requisitos é fundamental que se reconheça a verossimilhança do direito alegado, a fim de que, com os elementos que constam dos autos se possa subsumir com um mínimo de convencimento a situação fática aos ditames da lei.
No presente caso, a resolução RDC 56/09 da Anvisa, fundada em critérios desconhecidos utilizados pela IARC, para afirmar que a exposição a raios ultravioletas possui evidências suficientes para considerá-la carcinogênica para humanos, desborda do princípio da razoabilidade, porque não informa o tempo de exposição necessário para o desenvolvimento da doença.
Assim, da forma como foi redigida a Resolução e da forma como se pretende aplicá-la, sem que haja especificação dos limites de tolerância, é possível imaginar que chegará o dia em que a Anvisa proibirá que os seres humanos transitem sob a luz do sol, pois esse é, deveras, o maior elemento gerador de raios ultravioleta do meio.
Quanto às atribuições da Anvisa para regulamentar a atividade da parte autora, de fato incide, sobre o caso em tela, o ordenamento constitucional que estabelece que tal proibição somente poderia decorrer de lei em sentido estrito, da mesma forma em que ocorreu com a proibição de consumo de álcool ao volante.
Entendo, portanto, que, em sede de tutela antecipada, estão presentes a verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, face ao impedimento da autora em dar continuidade a sua atividade econômica.'
Com essas considerações, defiro o pedido de antecipação de tutela para o fim de suspender, em relação à autora e suas filiadas, até decisão final, os efeitos da Resolução Anvisa nº 56/09. Intimem-se."
Sustenta a Requerente, em síntese, a presença do requisito da grave lesão à saúde pública, na medida em que "os equipamentos para bronzeamento artificial, com câmaras emitentes de radiação ultravioleta estão difundidos por todo o território nacional, alcançando incontável número de pessoas e, a partir do momento em que estudos científicos comprovam que sua utilização representa acentuado risco de provocar câncer de pele e lesões oculares, a questão ganha dimensão coletiva, configurando típico tema de saúde pública".
Aduz que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária é competente para controlar e fiscalizar produtos e serviços, conforme o disposto na Lei nº 9.782/99, bem como que, ao editar a guerreada Resolução, a autarquia não desbordou de suas atribuições legais, pois exerce poder normativo regulamentar. Aponta que a Resolução 56/09, da Diretoria Colegiada, encontra-se baseada em fundamentos científicos, além de consulta pública realizada em setembro/2009. Refere, por fim, que o princípio do livre exercício da atividade econômica não deve prevalecer frente à proteção da saúde pública, assegurada na Constituição.
Em face disso, alegando a plausibilidade do direito, bem como a urgência na concessão da medida, requer a suspensão da antecipação de tutela deferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara Federal de Porto Alegre, nos autos da Ação Ordinária nº 0001024-08.2010.404.7100.
O procedimento da suspensão de ato judicial, dirigido à Presidência dos Tribunais, está respaldado nas Leis nºs 12.016/09, 8.437/92 e 9.494/97, que versam sobre a suspensão da execução da decisão concessiva de liminar, de segurança definitiva não transitada em julgado, ou tutela antecipada.
O pressuposto fundamental para a concessão da medida suspensiva consiste na preservação do interesse coletivo diante da ameaça de lesão à ordem, saúde, segurança ou economia pública, sendo deferida nos casos em que determinado direito reconhecido em juízo pode ter seu exercício suspenso para submeter-se, mesmo que temporariamente, ao interesse público e evitar a ocorrência de grave dano aos bens juridicamente tutelados. A propósito, veja-se a redação do art. 4º da Lei 8.437/92:
"Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
§ 1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. (...)
§ 7º. O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001).
§ 8º. As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001).
§ 9º. A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001).
Fixados os parâmetros norteadores do pedido de suspensão, em cotejo às razões elencadas na inicial, observa-se a existência de elementos suficientes evidenciando a possibilidade de grave lesão ou risco de ofensa à saúde pública, caso mantida a decisão impugnada.
Com efeito, a questão em debate contrapõe dois preceitos jurídicos distintos, quais sejam, o direito à proteção da saúde e ao livre exercício da atividade econômica, ambos garantidos constitucionalmente. Ponderando a relevância de tais fatores, o primeiro deve prevalecer, em detrimento do interesse meramente financeiro das empresas que se dedicam ao bronzeamento artificial.
Em recentíssima decisão, a eminente Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, da 4ª Turma desta Corte, analisou percucientemente a matéria, em resumo, nas seguintes letras:
"Em análise perfunctória do tema, é de se reconhecer que milita em favor da Resolução de Diretoria Colegiada/ANVISA n. 56/09 - que proibiu, em todo o território nacional, "a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta" - a presunção de legalidade. A Autarquia recorrida possui a atribuição, legalmente conferida, de proteger a saúde da população, mediante normatização, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde, podendo, assim, restringir ou mesmo proibir o uso de determinados equipamentos que coloquem em risco o bem que objetiva proteger.
Nesse sentido, dispõem os arts. 7º e 8º da Lei 9.782/99:
Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: (...) III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária; IV - estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde; (...) VIII - anuir com a importação e exportação dos produtos mencionados no art. 8º desta Lei; (...) XIV - interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; (...).
Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.
§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência: (...)
III - cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; (...) V - conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnóstico; VI - equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem; (...) IX - radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e radiofármacos e produtos radioativos utilizados em diagnóstico e terapia; (...) XI - quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco à saúde, obtidos por engenharia genética, por outro procedimento ou ainda submetidos a fontes de radiação. (...)
§ 2º. Consideram-se serviços submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência, aqueles voltados para a atenção ambulatorial, seja de rotina ou de emergência, os realizados em regime de internação, os serviços de apoio diagnóstico e terapêutico, bem como aqueles que impliquem a incorporação de novas tecnologias. (...)
§ 4º. A Agência poderá regulamentar outros produtos e serviços de interesse para o controle de riscos à saúde da população, alcançados pelo Sistema Nacional de Vigilância Sanitária.
§ 5º. A Agência poderá dispensar de registro os imunobiológicos, inseticidas, medicamentos e outros insumos estratégicos quando adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso em programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde e suas entidades vinculadas. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 2001) (...).
No exercício de suas atribuições legais, e tendo constatado que a utilização de câmaras de bronzeamento, para fins meramente estéticos, oferece efetivo risco à saúde de seus usuários, não contrabalançado por qualquer vantagem significativa que justificasse a mera limitação do uso, para o qual não existe margem segura, a Agência editou a norma restritiva/proibitiva, inclusive implementando a determinação constitucional e legal de formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos... (art. 196 da Constituição Federal e 2º, § 1º, da Lei n. 8.080/90).
Vale destacar que as conclusões da agravada não emanaram de meras hipóteses ou informações infundadas, mas foram embasadas em recente avaliação realizada por órgão ligado à Organização Mundial da Saúde e especializado na pesquisa sobre o câncer (International Agency for Research on Cancer - IARC) que incluiu a exposição a raios ultravioletas na lista de práticas e produtos carcinogênicos para humanos, indicando, ainda, que o bronzeamento artificial aumenta em 75% o risco de desenvolvimento de melanoma em pessoas que se submetem ao procedimento até os 35 anos de idade (http:portal.anvisa.gov.br).
Tais constatações coadunam-se com as da Sociedade Brasileira de Dermatologia (SBD) que, segundo seu Presidente Omar Lupi "há muitos anos (...) é contrária ao uso das câmaras [de bronzeamento]" (http: g1.globo.com/notícias/ciência.).
Tendo em vista que o câncer de pele, segundo o Instituto Nacional do Câncer (id. ib.) é o tipo mais freqüente de neoplasia no Brasil, correspondendo a cerca de 25% de todos os tumores malignos registrados no País, não vejo como entender que a questão se restrinja à saúde individual e à liberdade de opção dos usuários das câmaras de bronzeamento. Trata-se, isso sim, de questão de saúde pública, que envolve, inclusive, consideráveis recursos despendidos pelo Poder Público com o tratamento de milhares de pessoas acometidas pela enfermidade - só em 2008, os gastos do Ministério da Saúde foram da ordem de 24 milhões (http://www.anvisa.gov.br/DIVULGA/NOTICIAS/ 2009.htm).
Mostra-se, assim, perfeitamente cabível a regulamentação do tema por órgão responsável pela saúde pública, o que é corroborado pelo fato de que, nos termos dos arts. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal e 1º da Lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, é de ordem pública a proteção ao consumidor (qualidade conferida aos usuários dos serviços de bronzeamento artificial disponibilizados no mercado brasileiro) sendo que o Código em questão prevê, expressamente, que "os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito" (art. 8º, grifo nosso); há, ainda, previsão de que "o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança" (CDC, art. 10) além da tipificação, como crime, da conduta consistente em "executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente" (CDC, arts. 61 c/c 65).
Todos esses dados, juntamente com o fato de a questão ter sido devidamente debatida com a sociedade, antes da edição da RDC/ANVISA n. 56/09, por meio de audiência e consulta públicas, conferem à norma infralegal legitimidade, a qual já seria presumível do simples fato de se tratar de ato administrativo.
Apenas uma prova técnica amplamente fundamentada e justificada poderia descaracterizar as conclusões dos órgãos supracitados (...).
Acrescente-se que, sopesados os interesses debatidos na lide, o interesse econômico, perfeitamente indenizável, de uma única pessoa não pode prevalecer sobre a preservação da saúde de incontáveis seres humanos, cuja fragilização seria irreversível.
Finalmente, no que diz respeito à suposta utilização da câmara de bronzeamento artificial para tratamento de saúde, se a necessidade do equipamento, para fins terapêuticos, for efetivamente demonstrada, nada impede a liberação da máquina, para tanto, junto à ANVISA, tendo em vista que a Resolução impugnada ressalva expressamente que "a proibição não se aplica aos equipamentos com emissão de radiação ultravioleta, registrado ou cadastrado na ANVISA conforme o regulamento sanitário aplicável, destinados a tratamento médico ou odontológico supervisionado" (art. 1º, § 2º).
Efetivamente, não há falar em ausência de amparo legal para a atuação da ANVISA, na medida em que lhe foi conferido pelo Legislador amplo poder de fiscalização e controle no que pertine às questões relativas à saúde pública (Lei nº 9.782/99 e Decreto 3.029/99).
Ad exemplum, cumpre lembrar inclusive que a própria configuração da tipicidade dos crimes de tráfico de drogas depende da prévia regulamentação dos órgãos de vigilância sanitária, conforme as seguintes disposições da Lei 11.343/2006, verbis:
Art. 1º. (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, constantes da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.
Da mesma forma, os delitos elencados no art. 273, § 1º, do Código Penal (com a redação inserida pela Lei 9.677/98) relacionados a medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, etc., reportam-se aos registros ou licenças das autoridades sanitárias competentes, os quais são estabelecidos em normas regulamentares, como resoluções e portarias.
Logo, se no exercício de seu poder fiscalizatório, os órgãos estatais de vigilância sanitária têm atribuição para definir e caracterizar os crimes previstos em lei, com mais razão ainda poderão regulamentar as práticas consideradas lesivas à saúde pública, como na hipótese sub judice.
Assim, não se verificando, a priori, ilegalidade na Resolução nº 56, de 9 de novembro de 2009, da Diretoria Colegiada da Anvisa (fl. 028) o simples argumento de que estaria restringindo atividade econômica não autoriza o afastamento da norma, até porque precedida de estudos e audiência pública.
A liberdade de trabalho assegurada na Constituição não alcança o oferecimento de bens ou serviços de segurança duvidosa, que, em tese, podem causar prejuízos físicos, devendo, portanto, restar privilegiada a incolumidade dos usuários e consumidores.
Desse modo, considerando que a manutenção dos efeitos da decisão ora combatida implica em risco de dano à saúde pública, cabe ser preservada a vigência da proibição determinada pela Resolução 56/09 da ANVISA.
Ante o exposto, defiro o pedido de suspensão da tutela antecipada concedida nos autos da Ação Ordinária nº 0001024-08.2010.404.7100, até decisão final do processo. Intimem-se. Publique-se. Após, arquivem-se.
Porto Alegre, 22 de janeiro de 2010.
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Vice-Presidente
JURID - TRF suspende liminar. [25/01/10] - Jurisprudência
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