Recurso ordinário. Justa causa. Art. 482 "e" da CLT. Desídia.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482 "E" DA CLT. DESÍDIA. A punição das faltas anteriores não elide a aplicação da dispensa por justa causa, na ocorrência da falta determinante e não constitui punição em dobro. As punições anteriores são necessárias, sob pena de se entenderem inexistentes as faltas, não para agravar a última penalidade, mas para do conjunto delas se inferir o elemento intencional, o "animus" culposo, aquela imprudência ou negligência.
(TRT2ªR. - 00046200825202009 - RO - Ac. 11ªT 20090915644 - Rel. CARLOS FRANCISCO BERARDO - DOE 03/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 11ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário para determinar a observância de incidência do adicional de insalubridade no cálculo das horas extras e demais verbas objeto da condenação, bem como deferir os reflexos das horas extras sobre DSR's nas demais verbas.
Manter o valor da condenação para efeito de custas.
São Paulo, 20 de Outubro de 2009.
CARLOS FRANCISCO BERARDO
PRESIDENTE REGIMENTAL E RELATOR
CRISTINA APARECIDA RIBEIRO BRASILIANO
PROCURADORA (CIENTE)
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 379/389, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, complementada, da qual recorre o reclamante, pelas razões de fls. 414/461, a seguir mencionadas.
Há contrariedade.
É o relatório.
VOTO
Negativa de prestação jurisdicional
O recorrente aduz que há nulidade decorrente de negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que mesmo instado através de embargos de declaração, não se pronunciou o MM. Juízo sobre o fundamento para adoção dos controles de jornada para apuração das horas extras.
Consta da r. decisão (fl. 384) a prevalência dos controles de freqüência em face do depoimento pessoal, bem como por não serem impugnados por outros meios de prova.
Ademais, propiciou ao reclamante demonstrar o seu inconformismo, utilizando-se do presente recurso, o que o fez com riqueza de detalhes.
Mantenho.
MÉRITO
Da responsabilidade solidária/subsidiária do Município - O recorrente pugna pela reforma da r. sentença no que concerne à responsabilidade do Município para responder pelas verbas decorrentes da condenação no presente feito. Menciona a Súmula 331.
Mantenho.
Não há nos autos qualquer prova de que tenha havido contrato de prestação de serviço entre as reclamadas. Trata-se a primeira reclamada de sociedade de economia mista, criada pela Lei Municipal nº 693/1967, com autonomia financeira e administrativa e patrimônio próprio. Embora seja a primeira reclamada, prestadora de serviços públicos, não se pode pretender seja o Município de Cubatão responsável pelas obrigações trabalhistas inerentes aos contratos efetivados por aquela. Ausente a hipótese de terceirização, inadmissível a aplicação da Súmula 331.
Horas extras; intervalo intrajornada; minutos residuais - O reclamante sustenta que deve ser acolhida a jornada descrita na inicial, a teor da Súmula 338 do c. Tribunal Superior do Trabalho, com a condenação da reclamada no pagamento de horas extras e reflexos no período em que não foram apresentados os controles de jornada.
A mencionada Súmula estabelece:
"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.".
Na audiência de instrução, o MM. Juízo, ao colher provas quanto ao labor em sobrejornada, fundamentou a sua decisão no depoimento pessoal e na ausência de invalidação, por outros meios, dos controles de jornada.
Considerando o testemunho do próprio recorrente, houve confissão quanto à jornada cumprida, nos seguintes termos:
"que o depoente trabalhava das 07:30 às 17:00 horas, com 01:30 hora de almoço, de segunda a sexta-feira; que o depoente trabalhava um sábado por mês em média; que dificilmente havia trabalho aos domingos e feriados; que o depoente anotava o horário de trabalho e a freqüência respectiva corretamente no cartão de ponto ou através do cartão magnético;" (fl. 324).
Reflexos das horas extras sobre DSR's nas demais verbas - O aviso prévio; as gratificações natalinas e as férias com o terço são calculadas considerando-se a remuneração mensal do trabalhador.
Ocorre que os repousos semanais remunerados, pagos mediante o cômputo das comissões, integram a referida remuneração.
Assim, o art. 142 da CLT dispõe que o empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. E, na remuneração, incluem-se todos os títulos pagos no mês.
Logo, são também levados à conta para o pagamento das verbas referidas, sem que resulte em pagamento duplicado.
Provejo.
Do adicional de insalubridade; integração - Afirma o recorrente que o adicional de insalubridade deve integrar a base de cálculo das horas extraordinárias e demais verbas objeto da condenação.
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. Súmula 139 e OJ 47. Portanto, razão assiste ao recorrente quanto à consideração do adicional de insalubridade no cálculo das horas extraordinárias e demais verbas objeto da condenação.
Provejo.
Da justa causa - Inconforma-se o recorrente com o acolhimento da justa causa que lhe foi aplicada pela empresa. Assegura que não há prova contundente da falta que lhe foi imputada e tampouco foi respeitado o princípio da imediatidade na justa dispensa.
Afirma que as faltas registradas nos cartões de ponto não podem ser consideradas em face da duplicidade dos controles que registram jornada diversa; que nos cartões não constam a sua assinatura; que não há prova cabal de que haja faltado reiteradamente ao serviço em setembro de 2007.
Mantenho.
O elemento probatório coligido, sobretudo a prova de mesa, confirmam o comportamento desidioso do recorrente.
O MM. Juízo utilizou-se das provas produzidas em audiência para a formação de sua convicção. E assim fundamentou sua decisão:
"Da análise das provas produzidas entende esta Juíza que restou comprovada a justa causa para a dispensa do reclamante. Em seu depoimento pessoal o obreiro reconheceu como corretas as anotações dos controles de freqüência, os quais apontam a ocorrência de inúmeras faltas e não produziu provas de que tenha de fato comprovado junto ao empregador as faltas dos dias 17/9/2007 e 18 a 22/9/2007 (atestados juntados às fs. 21 e 22). Os controles de freqüência relativos ao mês de setembro de 2007 (fs. 184 e 185) apontam que o reclamante faltou no dia 28 e 30/8 e 1/9 e 24/9 além dos dias abrangidos pelos atestados médicos juntados com a inicial. Os atestados médicos juntados às fs. 21 e 22 apresentam CIDs diferentes, sendo que apenas o relativo aos dias 18 a 22 são relativos à conjuntivite, alegada no depoimento pessoal. A testemunha da reclamada informa que no curso do pacto laboral o reclamante nem sempre justificava as faltas.".
O procedimento desidioso está comprovado. A aplicação de penalidade, de forma gradativa, encontra amparo legal.
A recorrida buscou, portanto, trazer o trabalhador ao redil dos diligentes. Debalde. Reiterou o procedimento desidioso.
O poder disciplinar do empregador resulta do contrato de trabalho. Decorre do risco da atividade econômica, que define o patrão. É lícito que a expectativa de produção para a qual contratou o recorrente fosse preenchida, o que não ocorreu, na espécie.
Tampouco há falta de imediatidade. A desídia é falta grave cuja formação é caracterizada pela continuidade de procedimento não-condizente.
As punições anteriores são necessárias, sob pena de se entenderem inexistentes as faltas, não para agravar a última penalidade, mas para do conjunto delas se inferir o elemento intencional, 'o "animus" culposo, aquela imprudência ou negligência caracterizadora da desídia. WAGNER GIGLIO (Justa causa, Editora LTr. Ltda., São Paulo, 4ª edição, 1993, págs. 115 e seguintes).
E não há se falar na ineficácia das faltas registradas nos controles de jornada, pois estes foram elididos pela prova testemunhal.
Da estabilidade - membro da CIPA - Aduz o recorrente que por ocasião da dispensa gozava de estabilidade em face de sua eleição como membro de direção da CIPA.
O fato constitutivo de direito é ônus do trabalhador, do qual não se desincumbiu. Nada trouxe aos autos que comprovassem a condição de membro da diretoria da CIPA.
Mantenho.
FGTS - diferenças; multa de 40% - Não houve, por parte do trabalhador, a indicação das diferenças que entendia devidas.
Inaplicável a aplicação da OJ 301, eis que se refere a período definido pelo reclamante, o que não ocorreu.
Incabível, ainda a multa de 40%, diante da demissão por justa causa.
Mantenho.
Dos recolhimentos fiscais e previdenciários; correção monetária - O r. aresto atacado encontra-se em consonância com as Súmulas 368 e 381.
Mantenho.
Dispositivo
Por todo o exposto, e examinado o mais que dos autos consta, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para determinar a observância de incidência do adicional de insalubridade no cálculo das horas extras e demais verbas objeto da condenação, bem como deferir os reflexos das horas extras sobre DSR's nas demais verbas.
Mantenho o valor da condenação para efeito de custas.
CARLOS FRANCISCO BERARDO
Desembargador Relator
JURID - Recurso ordinário. Justa causa. Art. 482 "e" da CLT. [08/01/10] - Jurisprudência
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