Recurso de revista. Vínculo empregatício. Cooperativa. Fraude.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 49/2006-261-01-00
A C Ó R D Ã O
5ª Turma
EMP/cf
RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. COOPERATIVA. FRAUDE. Tendo o Regional consignado que a hipótese dos autos é de induvidosa contratação de trabalhador, através de falsa cooperativa, para a execução de serviço essencial, mediante a paga de salário, com fiscalização de tarefas, obrigação de comparecimento pessoal e de cumprimento de horário , o reexame de fatos e provas encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
Não conhecido.
MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT COOPERATIVA. FRAUDE. CONTROVÉRSIA INFUNDADA QUANTO À EXISTÊNCIA DO VÍNCULO. Nos casos de cooperativa de existência apenas formal, que se revele intermediadora de mão-de-obra, em nítido atentado aos preceitos trabalhistas, mediante a utilização de fraude, vedada pela incidência do artigo 9º da CLT, não há como se furtar a aplicação da multa do artigo 477, § 8º, da CLT.
Não conhecido.
HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Afere-se no acórdão regional que a distribuição da carga probatória se deu em linha com as normas ditadas nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.
Com efeito, a prova da realização do trabalho em favor da primeira reclamada foi realizada. Cabia, então, às reclamadas comprovarem a prevalência fática da prestação de serviços a partir do alegado vínculo civil.
Não conhecido.
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.
Com relação aos descontos previdenciários, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o critério de apuração se encontra disciplinado no artigo 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no artigo 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. Incidência da Súmula 368, item III).
Recurso de revista conhecido e provido, no particular Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-49/2006-261-01-00.7, em que é Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S.A. e Recorridos WAGNER NUNES NETTO e COOPEX - COOPERATIVA DOS TRABALHADORES TELEFÔNICOS OPERADORES EM MESA DE EXAME DO RIO DE JANEIRO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, ao examinar o recurso ordinário interposto pela reclamada, negou-lhe provimento, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego e à condenação ao pagamento de horas extras, da multa do art. 477, §8º, da CLT e descontos previdenciários e fiscais.
A reclamada apresenta recurso de revista, mediante as razões de fls. 234-245.
A admissão do recurso se efetivou por meio do despacho de fl. 256-257.
Contrarrazões às fls. 261-266.
Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.
VÍNCULO DE EMPREGO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, ao apreciar o recurso ordinário interposto pela reclamada, manteve a sentença quanto à configuração do vínculo de emprego, nestes termos:
Impende destacar, inicialmente, que ficou amplamente demonstrado que a cooperativa (1ª reclamada) somente estava atuando como intermediadora da mão-de-obra, sendo, pois, fraudulenta a adesão havida (fls. 14).
(...)
No caso dos autos, demonstrada a existência de trabalho de trato subordinado, com onerosidade, não eventualidade e pessoalidade, descaracterizando, assim, qualquer traço de cooperativismo. Do que resulta igualmente demonstrado que o recorrente foi contratado, sob a falsa rotulação de cooperado, para laborar como instalador de telefone.
Consistia a função da demandante em tarefa essencial ao funcionamento das linhas de comunicação, o que se insere na atividade fim da ré, real beneficiária do seu trabalho.
(...)
Como de vê, inexiste a acessoriedade afirmada pela real empregadora.
Da realidade fática emerge o contrato de trabalho diretamente com o tomador, pos imposição legal contida nos artigos 2º e 3º, da CLT.
Qualquer tentativa de fraude é nula de pleno direito, na medida em que o reconhecimento da relação empregatícia constitui matéria de ordem pública, inafastável pela vontade - ou artifício das partes (art. 9º da CLT).
(...)
Desta forma, mantenho a sentença de origem que reconheceu o liame empregatício com a reclamada Telemar Norte Leste S/A, nos termos do pedido formulado na alínea a da inicial (fls. 227-227v.).
A reclamada, nas razões de revista, argumentou que a formação do vínculo de emprego entre trabalhador e cooperativa contraria as disposições dos artigos 5º, II, e 170 da Constituição Federal, 94, II, da Lei nº 9.472/97 e 442 da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Tendo o Regional consignado que ficou amplamente demonstrado que a cooperativa (1ª reclamada) somente estava atuando como intermediadora da mão-de-obra, sendo, pois, fraudulenta a adesão havida, e que demonstrada a existência de trabalho de trato subordinado, com onerosidade, não eventualidade e pessoalidade, descaracterizando, assim, qualquer traço de cooperativismo o reexame de fatos e provas encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
Ademais, a indicação de violação ao artigo 5º, II da Constituição Federal, não viabiliza o processamento da revista, uma vez que esta Corte já perfilhou entendimento no sentido de que não se vislumbra ofensa direta e literal ao referido texto, porque dotado de conteúdo de orientação genérica, cuja eventual ofensa somente se verificaria por via oblíqua ou reflexa, em decorrência de prévia violação de norma infraconstitucional.
Não conheço.
MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. COOPERATIVA. FRAUDE. CONTROVÉRSIA INFUNDADA QUANTO À EXISTÊNCIA DO VÍNCULO.
O Tribunal Regional deu provimento ao recurso do reclamante, adotando a seguinte fundamentação, verbis:
Data venia do entendimento manifesto pelo MM. Juízo de origem, reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, são devidas ao reclamante as verbas resilitórias, inclusive a multa prevista no art. 477 da CLT.
O reconhecimento judicial tem efeitos ex tunc.
Sendo assim, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, também é devida, pois a dispensa do reclamante ocorreu imotivadamente e as parcelas dela decorrentes não foram pagas e as parcelas dela decorrentes não foram pagas no prazo legal, inexistindo fundada controvérsia apta a afastar sua incidência (fl. 230).
A reclamada sustenta que a multa do art. 477, § 8º, da CLT, por se tratar de norma punitiva, deve receber interpretação restritiva, pois, no caso, se discute a natureza do vínculo jurídico entre as partes, enquanto a norma se dirige a penalizar apenas o empregador que despede o empregado sem nada lhe pagar. Assim, afirma, diante da controvérsia existente quanto ao vínculo de emprego, é inaplicável a multa. Transcreve aresto.
Sem razão.
Não há que falar em violação do art. 477, § 8º, da CLT. É que o Tribunal Regional declarou a existência da relação de emprego entre as partes que a reclamada procurava mascarar mediante a utilização da roupagem formal de cooperativa, ou seja, procedendo em fraude à legislação laboral. Daí, colhe-se que a existência controvérsia sobre a relação jurídica havida entre as partes deu-se apenas no campo probatório, conforme estivesse, ou não, perpetrada a fraude, que, afinal, restou fartamente comprovada.
Provada a fraude, a controvérsia mostra-se infundada, constituindo-se nada mais do que meio para tentar se furtar ao adimplemento das verbas devidas desde o começo da relação laboral, fato de que certamente que tinham pleno conhecimento os fraudadores.
Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
(...) MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT. Ao analisar a legitimidade passiva da Reclamada, o Regional concluiu ter havido fraude na contratação da Reclamante por meio da cooperativa. Logo, à luz da OJ 351 da SBDI-1 do TST, não seria razoável entender que existiu fundada controvérsia quanto à existência de vínculo empregatício, quando perpetrada fraude para evitar o seu reconhecimento. Assim, a jurisprudência colacionada resta superada pelo entendimento da Orientação Jurisprudencial 351 da SBDI-1/TST. Óbice do artigo 896, §4º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 463/2004-251-06-00.0, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 13/02/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: 07/03/2008).
Não conheço.
HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.
O Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada sob a seguinte fundamentação:
Reconhecida o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços (Telemar Norte Leste S.A.), nos termos expostos no tópico antecedente, verifica-se que a ré limitou-se a contestar genericamente o pedido informando que, segundo as informações colhidas junto à Cooperativa, o autor jamais trabalhou de forma ininterrupta bem como não acostou qualquer documento neste sentido.
(...)
Ademais, ausente a primeira ré à audiência para a qual fora regularmente intimada, foi-lhe corretamente aplicada pena de revelia e confissão, presumindo-se verdadeira a jornada declinada na inicial, a qual foi ratificada pelas demais provas dos autos (fls. 228).
A reclamada sustenta que, reconhecido o vínculo de emprego somente nesta ação, o autor, até o pronunciamento judicial obtido neste processo, não era empregado da reclamada. Aponta violação dos artigos 320 e 333, I, do CPC, 818 da CLT.
Sem razão.
Afere-se no acórdão regional que a distribuição da carga probatória se deu em linha com as normas ditadas nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.
Com efeito, a prova da realização do trabalho em favor da 1 a Reclamada foi realizada. Cabia, então, às Reclamadas comprovarem a prevalência fática da prestação de serviços a partir do alegado vínculo civil.
Em face do exposto, não conheço.
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.
O Regional ao analisar o tema, assim consignou:
Quanto à cota fiscal, falece interesse à ré no apelo, uma vez que a sentença de primeiro grau já determinou seja observado o entendimento jurisprudencial cristalizado pelo inciso II, da Súmula nº 368 do c. TST, com base no artigo 46 da lei nº 8.541/92.
Quanto à cota previdenciária, vale observar que, o empregador tinha o dever de observar e cumprir a legislação trabalhista, efetuando o correto pagamento das verbas salariais do empregado nas épocas próprias, com o correspondente recolhimento da cota previdenciária incidente, até o segundo dia ao de competência, nos termos do artigo 30, da Lei nº 8.212/91.
A reclamada sustenta que não houve retenção por parte do empregador porque não houve pagamento de salários, pois o vínculo foi reconhecido em juízo e nada foi pago até o momento ao reclamante em decorrência deste.
Requer que a seja determinado que o recolhimento previdenciário cota-parte do autor seja deduzidos dos créditos decorrentes da presente reclamação.
Aponta violação dos artigos 12 da Lei 7787/89, 33, § 5º, 43 e 44 da Lei 8212/91, 1º da Lei 8620/93 e aponta contrariedade à Súmula 368 do TST.
Inicialmente cumpre esclarecer que o Regional não elaborou tese acerca do artigo 33, § 5º, da Lei 8212/91, e a reclamada nem sequer interpôs embargos declaratórios com o fito de prequestionar a matéria sob tal prisma, somente agora abordado na revista, padecendo o apelo, no particular, do imprescindível prequestionamento exigido pela Súmula nº 297, item I, do TST.
Com relação aos descontos previdenciários, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (item III da Súmula 368 do TST).
Constata-se, pois, que a decisão do regional contrariou o entendimento consubstanciado na Súmula 368 do TST de seguinte teor:
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.
I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo.
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005.
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.
Conheço, por contrariedade à Súmula 368 do TST.
II - MÉRITO
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 368 do TST, a conseqüência lógica é o seu provimento, para, reformando a decisão do Regional, determinar que os recolhimentos previdenciários, decorrentes da condenação imposta, deverão observar os critérios estabelecidos em lei, conforme o teor do item III da Súmula 368 desta Corte.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto aos recolhimentos previdenciários por contrariedade à Sumula 368 e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que os recolhimentos previdenciários, decorrentes da condenação imposta, deverão observar os critérios estabelecidos em lei, conforme o teor do item III da Súmula 368 desta Corte.
Brasília, 09 de dezembro de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EMMANOEL PEREIRA
Ministro Relator
NIA: 5023614
PUBLICAÇÃO: DEJT - 18/12/2009
JURID - Recurso de revista. Vínculo empregatício. Cooperativa. [05/01/10] - Jurisprudência
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