Habeas corpus. Estelionato. Lei nova mais benéfica.
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ.
1ª CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS Nº. 8421/09
IMPETRANTE: FLAVIO JORGE DA GRAÇA MARTINS
PACIENTE: NELSON NEVES FAUSTO
EMENTA - HABEAS CORPUS - ESTELIONATO - LEI NOVA MAIS BENÉFICA - COMPETÊNCIA - SUMULA 611 DO STF - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - REQUISITOS
Tendo sido aplicada ao paciente a pena de 04 anos de reclusão e não sendo substituída por restritiva de direitos porque na ocasião somente poderia ocorrer quando a pena máxima não superava 01 ano, com o advento da lei 9714/08, que não vigia quando da sentença e do julgamento do apelo, passou a ser possível, em tese, a substituição, reclamando a retroatividade da lei mais favorável.
Quando a aplicação da lei posterior mais favorável reclamar valoração e exame da prova, bem como das condições pessoais do agente, penso não ser possível a aplicação da súmula 611 do STF, devendo o pedido ser manejado através da competente revisão criminal.
Todavia, não sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, conheço a questão suscitada, ressalvada minha posição doutrinária.
No caso concreto, porém, a substituição não se mostra recomendável, não só porque desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, mas também, porque, no curso da execução, o paciente não demonstrou bom comportamento, inclusive estando atualmente evadido, tudo a indicar que a pena substitutiva não é suficiente como resposta penal do Estado.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS Nº. 8421/09, em que figura como PACIENTE: NELSON NEVES FAUSTO; Acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em denegar a ordem.
RELATÓRIO
Busca o impetrante neste writ a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente por restritivas de direitos.
Na respectiva peça de interposição, salienta que o paciente foi condenado pela 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro à pena de 04 anos de reclusão em regime aberto, não sendo substituída por restritivas de direitos porque quando da sentença e da apelação não era possível à substituição de pena reclusiva superior a um ano.
Com o advento da Lei 9714/98, a pena até 04 anos pode ser substituída por restritivas de direitos, devendo ser aplicada a regra da retroatividade da lei mais benéfica ainda que a condenação já tenha transitado em julgado.
O writ inicialmente tramitou no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, sendo encaminhado a este Tribunal em razão da execução estar tramitando na VEP, órgão judicial que indeferiu o pleito de substituição da pena.
As informações foram prestadas e a Procuradoria se manifestou pela denegação da ordem.
VOTO
Antes de examinar o mérito deste writ, destaco minha posição doutrinária no sentido de que a defesa técnica não deveria ter buscado a substituição da pena junto à VEP.
Penso que o Juiz da VEP não seria o competente para decidir o pedido respectivo. A meu sentir, a pretensão defensiva deveria ser manejada pela via da revisão criminal, não sendo caso de aplicação da súmula 611 do STF.
Explico.
Não desconheço o teor da súmula nº. 611 do STF ("transitada em julgado à sentença condenatória, compete ao juízo das execuções à aplicação da lei mais benigna").
A jurisprudência é praticamente unânime no sentido de ser aplicada a súmula referida quando se trata de lei nova mais benéfica surgida após o trânsito em julgado da condenação (STF - HC 68571, Celso Mello; HC 102326, Moreira Alves; HC 74552, Octávio Gallotti), sendo esta a hipótese vertente, eis que a Lei 9714/98 não vigia quando da sentença e do julgamento da apelação manejada.
Escorado em doutrina minoritária acredito, penso que a súmula não deve ser aplicada de forma irrestrita.
A meu sentir, a lei nova somente deve ser aplicada pelo Juiz da VEP quando sua aplicação não depender de qualquer valoração meritória, com outras palavras, quando apenas for necessário mero cálculo aritmético.
Como tem sido sustentado pelo Ministério Público em casos similares, "não é qualquer lei mais benéfica que poderá ser aplicada pelo Juízo da Execução Penal, mas, tão somente, aquela que não demandar apreciação de prova, dentre as quais as que importem em análise de circunstâncias que influenciem na quantidade da pena".
Esta é a posição de Rogério Greco como se vê da lição abaixo transcrita:
"Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, como regra, a competência para aplicação da lex mitior é transferida para o juízo das execuções, conforme determina o artigo 66, I, da Lei de Execução Penal. O STF, anteriormente à vigência da Lei nº 7210/84, por intermédio da Súmula nº. 611, já havia entendido que, 'transitado em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna'. Embora, à primeira vista, pareça não haver mais discussões a respeito da competência para aplicação da lex mitior após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, merece ser destacado que competirá ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benéfica sempre que tal aplicação importar num cálculo meramente matemático. Caso contrário, não. Ou seja, toda vez que o juiz da Vara de Execuções, a fim de aplicar a lex mitior, tiver de, obrigatoriamente, adentrar no mérito da ação penal de conhecimento, já não possuirá competência para tanto". (Curso de Direito Penal - parte geral - impetus - 2002 - p. 110)
No mesmo sentido é a posição de Alberto Silva Franco.
Após se referir ao teor da súmula nº. 611 do STF e a defesa que a ela é feita por Manoel Pedro Pimentel, o referido professor assim se manifestou:
"Tal entendimento não pode, contudo, de acordo com a corrente jurisprudencial minoritária, ser acolhido como regra geral, que não admite exceção. É que a aplicação da lex mitior não se resume apenas ao mero cancelamento de sanção punitiva (como no caso de medida de segurança a imputável ou na hipótese de pena acessória), ou à simples operação aritmética de redução de pena (diminuição de pena, por exemplo, pela exclusão do quantum referente à reincidência), tarefas que o juiz da execução da pena poderá empreender sem nenhuma dificuldade e com os elementos processuais que dispõe.
Em algumas situações, como, por exemplo, na participação de menor importância ou na participação em fato menos grave, seria mister uma nova definição penal da conduta do agente, o que forçosamente implicaria um mergulho, em profundidade, na matéria probatória. Em casos desta ordem, a questão não deveria ser equacionada pelo juiz da execução penal, que não estaria sequer aparelhado, do ponto de vista processual, para o exame da matéria. Entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da execução penal num 'superjuiz' com competência até para invadir a área privativa da segunda instância, alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas. A revisão criminal, nesses casos, seria mais recomendável". (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial - Volume I - Tomo I - Parte Geral - RT - 6ª. edição - p. 84/85).
Ainda no mesmo sentido, veja a lição de Luiz Flavio Gomes:
"Quem aplica a lei nova favorável? Se o processo está em andamento em primeira instância, a lei nova favorável deve ser aplicada pelo juiz de primeira instância; se está no tribunal, cabe ao tribunal aplicá-la; se existe execução em andamento (provisória ou definitiva) a incidência da nova lei é da competência do juiz das execuções (Súmula 611 do STF). Situação peculiar: o juiz das execuções tem competência para aplicar a lei nova favorável, fazendo-se os ajustes necessários na pena (conforme a lei nova). De qualquer maneira, pode ser que o caso demande exame valorativo de provas ou mesmo produção de novas provas. Nessa hipótese, o correto será o uso da revisão criminal, porque o juiz das execuções se de um lado não pode se furtar do exame cognitivo das provas produzidas, de outro, não tem o dever de abrir "nova" instrução probatória nessa fase executiva. Sempre que o caso exigir exame valorativo (que não se confunde com o simples exame cognitivo) de provas, ou mesmo produção de provas novas, a via adequada é a da revisão criminal".
Concordo com a posição dos doutrinadores acima mencionados.
Penso que no caso concreto o juiz da VEP não tinha competência para proferir a decisão ora guerreada, seja para deferir ou para indeferir a substituição da pena.
O exame respectivo reclama aprofundado exame de prova, devendo ser a conduta do agravante confrontada com o novo texto legal, tudo com o escopo de se verificar se ele satisfaz os requisitos exigidos para a substituição. Isto reclama valoração de prova.
Inobstante este meu entendimento, estou ciente que a posição do Superior Tribunal de Justiça é diferente, como, também, tenho conhecimento que a Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, buscando uniformizar decisões das diversas Câmaras, concluiu que cabe ao Juiz da VEP aplicar a nova lei em todos os casos em que ela se mostrar mais favorável ao agente.
Saliento que, inclusive, recentemente recebi decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça determinando o enfrentamento destas questões.
Continuo firme naquele entendimento doutrinário supra defendido.
Mas sempre pensei, e continuo pensando, que o Juiz deve resolver os problemas e não dificultar a solução do conflito.
Como o STJ tem decidido de forma contrária ao meu entendimento, posição também encampada pela Seção Criminal (inclusive tal posição foi sufragada recentemente pelo órgão especial), enfrento a questão ora trazida a debate.
Não assiste razão ao impetrante.
Neste writ se busca a substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.
O paciente foi condenado à pena de 04 anos de reclusão, tendo a Juíza na sentença respectiva reconhecido que as circunstâncias do artigo 59 lhe eram desfavoráveis, calibrando a pena base em quantitativo bem superior ao mínimo legal.
Também ficou certo que o paciente não reparou o dano, bem como que no curso da execução da pena não teve bom comportamento, inclusive constando que atualmente ele se encontra foragido, sem desconsiderar outra condenação que veio a sofrer pela prática de crime patrimonial.
Todas estas circunstâncias, a meu sentir, indicam que a substituição buscada neste writ não se mostra adequada e suficiente como resposta penal.
Ora, a substituição reclama a presença de elementos objetivos e subjetivos.
Não basta para a substituição a quantidade da pena e a natureza do crime sem violência ou grave ameaça, além da não reincidência do acusado em crime doloso. Também deve ser feito um prognóstico de suficiência da substituição, para isto observando o Juiz as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, que, no caso concreto, são desfavoráveis ao paciente.
Pelo exposto e escorado no parecer da Procuradoria, dirijo meu voto no sentido de ser denegada a ordem. É como voto.
Rio de Janeiro, 09 de dezembro de 2009.
DESEMBARGADOR MARCUS BASILIO
RELATOR
JURID - Habeas corpus. Estelionato. Lei nova mais benéfica. [29/01/10] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário