Fundação Zerbini. Hospital das Clínicas. Dupla contratação. Adicional de Insalubridade.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
Fundação Zerbini. Hospital das Clínicas. Dupla contratação. Adicional de Insalubridade. Não se cogita de duplicidade de pagamento do adicional de insalubridade quando, embora sendo dois os contratos de trabalho, a prestação de serviços dá-se num único local e numa única jornada.
(TRT2ªR. - 01642200505602002 - RO - Ac. 1ªT 20090903034 - Rel. WILSON FERNANDES - DOE 03/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 1ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da primeira reclamada e dar provimento parcial aos recursos da segunda reclamada e da autora. Ao esta, para acrescer à condenação os valores relativos à rescisão contratual com a primeira reclamada. Ao da segunda reclamada, para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade.
Mantida, no mais, a r. decisão de origem, em todos os seus termos, inclusive no que se refere ao arbitramento da condenação.
São Paulo, 14 de Outubro de 2009.
LIZETE BELIDO BARRETO ROCHA
PRESIDENTA
WILSON FERNANDES
RELATOR
CRISTINA APARECIDA RIBEIRO BRASILIANO
PROCURADORA (CIENTE)
Inconformadas com a r. sentença de fls. 223/226 (integrada pela decisão de embargos de fls. 242), cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorrem ambas as partes. A primeira reclamada, HOSPITAL DAS CLÍNICAS - FACULDADE DE MEDICINA, a fls. 235/240, insurgindo-se contra o deferimento de valores rescisórios. A autora, a fls. 247/278, irresignada com o não reconhecimento da responsabilidade entre as reclamadas, indeferimento dos pedidos de diferenças relativas à rescisão contratual, diferenças salariais decorrentes de norma coletiva e multas, adicional de insalubridade, horas extras pela ausência de intervalo para refeições, litigância de má-fé, critérios para os recolhimentos previdenciários e fiscais, correção monetária. O inconformismo da segunda reclamada, FUNDAÇÃO ZERBINI, exposto a fls. 279/292, dirige-se contra o deferimento do pedido de adicional de insalubridade, diferenças de FGTS, critérios para a correção do débito e aplicação dos juros.
Custas isentadas quanto à primeira reclamada (fls. 226).
Depósito prévio e custas a fls. 308 e 309 pela segunda reclamada, FUNDAÇÃO ZERBINI.
Contrarrazões a fls. 321/329 e 330/335 pela autora, fls. 336/352 pela segunda reclamada. A primeira reclamada não apresentou contrarrazões.
Parecer do Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento dos recursos, desprovimento do apelo da primeira reclamada, provimento parcial do recurso da segunda reclamada e da reclamante (fls. 357 e 358).
É o relatório.
V O T O
Conheço dos recursos, porquanto implementados os pressupostos de admissibilidade.
Analiso previamente o recurso da autora, porquanto o acolhimento da matéria por ela arguida é prejudicial à análise do recurso do primeira reclamada.
RECURSO DA AUTORA
Da responsabilidade
Pretende a autora a revisão do julgado, porquanto o pacto deu-se com ambas as reclamadas, estando patente a responsabilidade entre os empregadores.
Segundo a inicial, a autora trabalhou para a primeira reclamada em 10/6/86 a 25/1/2004 e, para a segunda de 10/6/86 a 26/1/2004. Celebrou dois contratos de trabalho distintos com as reclamadas, embora o trabalho se desenvolvesse no mesmo local, sob a mesma subordinação.
Contudo, duas foram as rescisões contratuais com um e outro empregador. Dois, também, foram os contracheques recebidos de um e de outro. Cada empregador foi responsável por cada um dos contratos. Não há, pois, que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária entre os empregadores.
Da ruptura do vínculo com a primeira reclamada
Insurge-se a autora contra o reconhecimento da nulidade do contrato ocorrido após a aposentadoria. Entendeu o Juízo de origem que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho e que, por se tratar de empregado público, a continuidade nos serviços na Administração Pública é ilegal, porquanto o art. 37, II da Constituição Federal veda expressamente a admissão do servidor público sem prévia aprovação em concurso público. Para tanto, aplicou à hipótese o §2.º do referido artigo e a Súmula n.º 363 do C. TST.
A autora foi admitida aos serviços da primeira reclamada em 10/6/86, permanecendo em atividade até 25/1/2004. Embora tenha sido aposentada voluntariamente em 2/10/95, pleiteou na presente ação o pagamento das verbas rescisórias, além de outras verbas enumeradas a fls. 18/19.
É de conhecimento notório que a Orientação Jurisprudencial n.º 177 da SDI-I do C. TST foi cancelada em sessão realizada no dia 25 de outubro de 2006, em decorrência do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.721-3-DF. Deste fato, originaram-se diversas manifestações jurisprudenciais e doutrinárias que culminaram na revisão de meu posicionamento, que, até então, era no sentido de acompanhar a Orientação Jurisprudencial cancelada.
Desta forma, com o objetivo de prestigiar a celeridade processual e a uniformidade de jurisprudência, passo a adotar a orientação predominante do C. STF, no sentido de que o ato de concessão de aposentadoria não importa a extinção do vínculo empregatício.
Aliás, como ressaltou o Ministro Moreira Alves, no julgamento da ADIn 1.770, RTJ 168/128 - RE 449.420/PR,
De fato, o termo "readmitido" (art. 453 da CLT) pressupõe que anterior contrato de trabalho do empregado fora extinto; no entanto, isso não implica dizer que a aposentadoria espontânea resulte, necessariamente, na extinção do contrato de trabalho, uma vez que, como observado no voto do em. Ministro Ilmar Galvão na ADIn 1.721, a aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só haveria readmissão quando o trabalhador aposentado tivesse encerrado a relação anterior de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. A interpretação conferida pelo TST ao art. 453 da CLT viola a garantia constitucional contra a despedida arbitrária, razão pela qual deve ser afastada.
Neste mesmo sentido, o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula
Como não ocorre a rescisão do contrato de trabalho por força da aposentadoria espontânea, o empregado conserva o direito de receber a multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS, abrangendo os efetivados antes e depois da aposentadoria. Esse direito só vai surgir com a dispensa imotivada do empregado (EEDRR 709374/2003.3).
Logo, em se tratando de empregado público, a aposentadoria espontânea também não extingue o contrato de trabalho e a continuidade no emprego não implica violação ao art. 37, II da Constituição Federal, porquanto somente se poderia falar em readmissão, na hipótese do trabalhador aposentado afastar-se do emprego e posteriormente retornar às suas atividades, o que não é o caso dos autos, porquanto houve continuidade na prestação de serviços.
Saliente-se que o C. STF reafirmou esse entendimento no julgamento cautelar da ADIn 1.770, RTJ 168/128, em que o Ministro Moreira Alves ressaltou no seu voto:
"Já para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração de aposentadoria com remuneração de atividade só alcança os servidores públicos, não se aplicando aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, sob o fundamento de que há diferença entre o benefício previdenciário em favor do servidor público e o devido, por força do artigo 202 da Constituição, ao empregado do setor privado, como o é o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista (artigo 173, §1º, da Carta Magna), a inconstitucionalidade do dispositivo legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse §1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação essa que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só - fui dos quatro votos vencidos - é suficiente para que seja ela tida como relevante."
Como se vê, a Corte Suprema entendeu que, mesmo havendo cumulação de vencimentos, na hipótese do servidor público aposentado continuar prestando serviços na Administração Pública, admitir a extinção do contrato de trabalho do empregado público pela jubilação implicaria a violação dos preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, razão pela qual não há que se falar na aplicabilidade da Súmula 363 do C. TST.
Por essas razões, respeitados os entendimentos em sentido contrário, cabível o pagamento dos valores relativos à rescisão contratual, objeto do recurso, como postulado na inicial, exceção feita ao saldo salarial e o aviso prévio especial, cuja análise será objeto de análise no tópico a seguir.
Não há que se falar em aplicação dos arts. 467 e 477 da CLT, porquanto inexistentes salários incontroversos. Ademais, não há notícia de que as verbas reconhecidamente devidas foram pagas a destempo.
Modifico, parcialmente.
Da normas coletivas
A autora juntou à inicial normas coletivas relativas a partes convenentes que nada têm a ver com as do presente processo. Indevido, portanto, o pagamento de verbas decorrentes daqueles instrumentos, inclusive o aviso prévio especial.
Do adicional de insalubridade
A questão relativa ao adicional de insalubridade será analisada com o recurso da segunda reclamada.
Das horas extras pela ausência de intervalo para refeições
Segundo a inicial, a autora cumpria jornada entre 7 às 13 h, realizando plantões das 7h às 19h aproximadamente de duas a três vezes por semana, sempre com uma folga semanal.
Em aditamento à inicial (fls. 117/120), afirmou a demandante que realizava três a quatro plantões, das 7h às 19h, mediante escala, esclarecendo que nesses plantões dispunha de aproximadamente 15 a 20 minutos para refeições.
Já, em depoimento pessoal esclareceu "que era obrigada a marcar o intervalo para refeições nos controles de ponto, que os intervalos só não eram cumpridos quando ficava sozinha no plantão, o que ocorria aos sábados, domingos e feriados; que ficava de uma a três vezes por mês sozinha no plantão; que não havia revezamento quando trabalhava sozinha, que quando cumpria o intervalo, o fazia por uma hora; que a própria depoente passava o cartão nos horários de intervalo...".
Os controles de ponto encartados no volume em apartado contêm o registro do intervalo para refeições, de uma hora. Ademais, informou a recorrente que ela própria fazia o registro do descanso, sendo certo que, em manifestação sobre a defesa (fls. 126), nenhuma diferença foi apontada a seu favor.
Indevido, portanto, o pagamento de horas extras a título de intervalo para refeições não concedido.
Mantenho.
Da litigância de má-fé
Pretende a autora a reforma do julgado quanto à interposição de embargos da segunda recorrida, que, embora considerados protelatórios, não foram objeto de multa por litigância de má-fé.
O Juízo de origem fundamentou a questão, tendo justificado a não aplicação da multa, especialmente porque a própria autora também embargara da decisão, não provocando o retardamento do feito.
Nenhum reparo merece, portanto, a decisão atacada.
Dos recolhimentos previdenciários e fiscais
Não merece reparo a r. decisão de primeiro grau, no que se refere à autorização para tais descontos, posto que decorrentes de lei. Correta, pois, a autorização para as deduções, registrando que o Imposto de Renda haverá que ser calculado e pago ao final, aplicando-se a Orientação Jurisprudencial n.º 228 da SDI-1 do C. TST. Tal orientação, ademais, é consentânea com o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.000, de 26/3/99, segundo o qual
No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei n.º 7713, de 1988, art. 12).
Relativamente às contribuições previdenciárias, deverão ser calculadas mês a mês, observando-se os critérios indicados no Provimento CG/TST n.º 2, de 18/8/93, aplicando-se as alíquotas vigentes à época do fato gerador e observado o teto do salário-de-contribuição (decreto n.º 3.048/99, art. 276, § 4.º).
Mantenho.
Da correção monetária e juros
Estabeleceu a decisão recorrida que os juros serão contados da distribuição da ação e que a correção monetária adotará como época própria o mês subsequente à prestação de serviços. Prestigiou expressamente a Súmula 381 do C. TST.
Nada modifico.
RECURSO DO PRIMEIRA RECLAMADA
A questão relativa aos valores rescisórios restou analisada no recurso da autora.
RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA
Do adicional de insalubridade
Sustenta a recorrente que a autora lhe prestou serviços em contrato conjunto com o Hospital das Clínicas, primeira reclamada. Sustenta, ainda, que o trabalho desenvolveu-se no mesmo local para ambas as reclamadas. Assegura que o adicional de insalubridade já era pago pela outra empregadora, sendo, portanto, indevido o pagamento de mais um adicional.
Assiste-lhe razão.
Pretende a autora receber o adicional de insalubridade também da segunda reclamada.
A cláusula 5 do contrato da autora (doc. 9 do volume próprio) informa que: "O empregado perceberá, mensalmente Cz229,80 (duzentos e vinte e nove cruzados e oitenta centavos) correspondente a diferença entre o salário total percebido por ele, pelo Hospital das Clínicas, e aquele salário previsto na Tabela de Remuneração da Empregadora (ou Tabela Salarial Incor). Não serão considerados, para fins de obtenção de diferença, o adicional de insalubridade e salário família, pagos pelo Hospital das Clínicas. A empregadora, de qualquer forma, sempre pagará remuneração mensal respeitando o Piso Nacional de Salários, em consideração ao número de horas trabalhadas no mês". Não foi questionada a validade da cláusula. Entendo, assim, que não há como deixar de reconhecer que o pacto realizado entre a autora e INCOR foi regular, sendo certo, portanto que o adicional de insalubridade já era pago integralmente pelo HOSPITAL DAS CLÍNICAS.
Registre-se, que embora a autora tenha firmado dois contratos de trabalho, um com cada Reclamada, a prestação de serviços na qualidade de auxiliar de enfermagem era única, como consta da própria peça vestibular (fls. 04 e 09). Não há fundamento, portanto, para receber o adicional de insalubridade das duas empregadoras.
Modifico, portanto, a decisão de origem, para excluir da condenação o pagamento relativo ao adicional de insalubridade e reflexos.
Das diferenças de FGTS
Sustenta a recorrente que o Juízo de origem deferiu o pagamento do FGTS relativo a setembro/98 acrescido da multa de 40%, sem que a autora comprovasse a ausência de seu recolhimento, ônus que lhe competia.
Sem razão, quanto a esse aspecto do julgado.
A autora trouxe aos autos os lançamentos analíticos sobre os recolhimentos do FGTS (fls. 45). Da recorrente, portanto, era o ônus de comprovar que o depósito fora efetuado. Nada comprovou nesse sentido, sendo certo que nem sequer foi impugnada a questão em sua defesa.
Nada modifico.
Dos expurgos inflacionários
Como já analisado acima, único foi o contrato mantido entre a autora e o HOSPITAL DAS CLÍNICAS. Consequentemente, único também foi o contrato mantido entre a autora e o INCOR. A dispensa da autora deu-se com o primeiro empregador em 25/1/2004 e, com o segundo, em 26/1/2004.
Quanto aos expurgos inflacionários, a obrigação de pagar a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS decorre do art. 10, I, do ADCT, bem como da Lei nº 8036/1990 que, em seu art. 18, § 1º, determina que
"na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros".
Assim, reconhecido à reclamante o direito à correção do saldo existente na conta vinculada, por aplicação dos índices inflacionários expurgados pelo Governo e não observados pela Caixa Econômica Federal, conseqüência lógica e jurídica é o direito da trabalhadora à diferença da multa de 40%, cuja responsabilidade pelo pagamento compete ao empregador, uma vez que a atualização monetária integra o montante dos depósitos do FGTS. O fato de a CEF ter deixado de utilizar os índices inflacionários expurgados pelos aludidos planos econômicos não impedia que o empregador corrigisse o saldo somente para fins de cálculo da multa a que estava obrigado.
Mantenho.
Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da primeira reclamada. DOU PROVIMENTO PARCIAL aos recursos da segunda reclamada e da autora. Ao esta, para acrescer à condenação os valores relativos à rescisão contratual com a primeira reclamada. Ao do segunda reclamada, para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade. Mantenho, no mais, a r. decisão de origem, em todos os seus termos, inclusive no que se refere ao arbitramento da condenação.
WILSON FERNANDES
Relator
JURID - Fundação Zerbini. Hospital das Clínicas. Dupla contratação. [08/01/10] - Jurisprudência
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