Apelação crime. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Crime
Primeira Câmara Criminal
Nº 70032869430
Comarca de Montenegro
APELANTE: GELSON LUIZ DO AMARAL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRO GRAU. DEPOIMENTO DE POLICIAIS ENVOLVIDOS NO FLAGRANTE. VALIDADE COMO MEIO PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS QUE NÃO CONTEMPLAM A TESE DEFENSIVA. PENA BASE. REDUÇÃO DIANTE DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. A PENA AOS CONDENADOS POR CRIME HEDIONDO DEVE SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, NOS TERMOS DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N.º 8.072/90, ALTERADA PELA LEI N.º 11.464/07. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo da defesa, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade para 06 (seis) anos de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira (Presidente e Revisor) e Des. José Antônio Hirt Preiss.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2009.
DES. MARCEL ESQUIVEL HOPPE,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Marcel Esquivel Hoppe (RELATOR)
Na Comarca de Montenegro, o Ministério Público denunciou GELSON LUIZ DO AMARAL, de alcunha "Nenê Pittbull", dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
Narra a denúncia:
"No dia 08 de abril de 2009, por volta das 07h, na Estrada Maurício Cardoso, 755, Bairro Faxinal, nesta cidade, no interior da residência, o denunciado GELSON LUIZ DO AMARAL mantinha em depósito, para fins de fornecimento a consumo de outrem, 02 (duas) pedras de crack, uma peando 8,90 gramas e outra pesando 10,35 gramas, aproximadamente, apreendidas dentro de um pote de vidro, localizado atrás do pedestal da pia; 02 (dois) pedaços de maconha, com aproximadamente 49.80 (gramas), acondicionadas em saco plástico, cor azul, contendo 19 gramas de maconha, esfareladas e em pequenos pedaços, apreendida sob um dos pilares da residência, consoante auto de apreensão (de fl.) e auto de constatação de natureza da substância (de fls.) sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Na ocasião, policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à residência do denunciado, local em que apreenderam os bens suprarreferidos; assim como 01 (uma) lâmina de barbear, apreendida dentro de um pote de vidro, localizado atrás do pedestal da pia; R$ 90,00 (noventa reais), em moeda corrente nacional, apreendidos dentro de um cofrinho, localizado no quarto do denunciado; R$ 105,00 (cento e cinco reais), em notas de R$ 1,00 (um real), R$ 2,00 (dois reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 20,00 (vinte reais) apreendidos em uma pochete, cor preta, marca Quiksilver; R$ 1.170,00 (um mil e cento e setenta reais), em notas de R$ 5,00 (cinco reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 20,00 (vinte reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais), apreendidos dentro da carteira do denunciado; R$ 91,50 (noventa e um reais e cinquenta centavos), em moeda corrente nacional, apreendidos em uma bolsa feminina. Em seguida, foi apreendido o veículo automotor GM/Chevette, cor bege, modelo 1985, de placas IAS4298."
Processado o feito, sobreveio decisão que julgou procedente a denúncia e condenou o réu Gelson Luiz do Amaral, como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (fls. 99/101v).
Irresignada, a defesa apelou (fl. 128).
Em razões, pugna a absolvição do réu por insuficiência probatória para condenação. Postula a desclassificação para o delito de posse de entorpecente, pois ausentes as provas de traficância pelo réu. Alternativamente, requer a redução da pena para o mínimo legal, ou seja cinco anos; a aplicação da redutora do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343.2006, no patamar de 2/3; e a fixação de regime de cumprimento da sanção como sendo o semiaberto (fls. 131/137).
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento do apelo (fls. 140/151).
Nesta instância, o parecer do Procurador de Justiça Sérgio Guimarães Britto, é pelo parcial provimento do apelo defensivo, tão somente para a diminuição da pena base para sete anos de reclusão (fls. 153/157v).
É o relatório.
VOTOS
Des. Marcel Esquivel Hoppe (RELATOR)
Cuida-se de apelação defensiva contra a sentença que condenou o réu Gelson Luiz do Amaral, como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
A defesa requer a desclassificação para o delito de posse de entorpecente, pois ausentes as provas de traficância pelo réu. Alternativamente, requer a redução da pena para o mínimo legal, ou seja cinco anos; a aplicação da redutora do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar de 2/3; e a fixação de regime de cumprimento da sanção como sendo o semiaberto.
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão (fls. 10/11), laudos preliminares de constatação de substância tóxica (fls. 13/14), laudos toxicológicos definitivos (fls. 78/79), bem como pela prova oral coligida.
Quanto a autoria, o réu, em seu interrogatório, admitiu a posse da droga, mas negou a mercancia ilícita:
"Interrogado: No caso tudo que foi encontrado é verdade, mas nunca vendi drogas, não sou traficante... Nunca me envolvi com essas coisas... Sou usuário, uso mesmo, não tenho vergonha em dizer.
Juiz: E o que o senhor usa?
Interrogado: Maconha.
Interrogado: E o crack que foi encontrado?
Interrogado: O crack não tinha experimentado ainda, mas era para consumo.
Juiz: Quanto o senhor fumava de maconha por dia?
Interrogado: Variava conforme as condições... Mas como eu tinha vendido o meu Chevette, eu tinha pegado uma quantidade mais ou menos para não estar toda hora indo atrás.
Juiz: Para quem que o senhor vendeu o Chevette?
Interrogado: Para o Cardoso na Santo Antônio.
Juiz: Por quanto o senhor vendeu?
Interrogado: R$ 2.500,00.
Juiz: E quanto é que o senhor pagou por toda essa droga?
Interrogado: No caso eu peguei, o dinheiro eu peguei, daí depois eu fui atrás da droga.
Juiz: Mas quanto o senhor pagou por essa droga toda?
Interrogado: Ah... Cerca de R$ 200,00 mais ou menos.
Juiz: Comprou de quem?
Interrogado: Do Cardoso.
Juiz: O senhor trocou?
Interrogado: Não, primeiro eu vendo p Chevette, que...
Juiz: O Chevette o senhor vendeu para quem?
Interrogado: Para ele, o Cardoso.
Juiz: E esse Cardoso também vendeu droga? O senhor trocou tudo por drogas, como foi?
Interrogado: Não, não... Primeiro eu vendi para ele. Primeiro fui lá, fui apresentar, ele queria comprar um carro, tinha uma oficina do lado, vendo o Chevette para ele. Ai no outro dia fui lá e comprei uma droga dele. Comprei a... Maconha, mas daí ele me ofereceu a pedra, não queria, tinha me falado acabei levando, só que como ninguém... No caso quem morava comigo, eu morava sozinho, a mulher que vinha não sabia que eu usava, acabava escondendo, a minha família, a família também... Já não deixava muito a vista para eles não...
Juiz: Esse Chevette estava no nome de quem?
Interrogado: O que foi apreendido? O meu eu vendi para ele, o que estava no meu nome...
Juiz: Não, esse que o senhor vendeu para ele estava no seu nome?
Interrogado: Sim, sim, era meu Chevette.
Juiz: O senhor ficou com alguma documentação dessa venda ou foi tudo de 'boca'?
Interrogado: Não porque fazia três dias que nós tínhamos negociado de 'boca', daí tinha ficado a parte... O restante para ele me dar depois que tivesse assinado toda a papelada, que no caso seria no final de semana.
Juiz: Com a palavra o Ministério Público.
Ministério Público: A quanto mesmo o senhor disse que vendeu o Chevette?
Interrogado: R$ 2.500,00.
Ministério Público: Como é que o senhor recebeu isso?
Interrogado: Recebi tudo em dinheiro.
Ministério Público: O disse agora que uma parte ainda ia receber não é?
Interrogado: Sim. Mas o meu negócio com ele foi todo em dinheiro, não foi envolvido droga no meio do Chevette, depois eu fui buscar.
Ministério Público: Quanto que ele já tinha pago? Quanto o senhor já tinha recebido?
Interrogado: R$ 2.000,00, tinha faltado R$ 500,00 para a assinatura dos documentos.
Ministério Público: R$ 2.000,00?
Interrogado: Isso.
Ministério Público: E o que o senhor fez com esse dinheiro?
Interrogado: Estava guardado, uma parte estava guardado lá em casa...
Ministério Público: E a outra?
Interrogado: A outra parte eu tinha gastado, tinha comprado uma Tv pequenininha, eu não tinha Tv, tinha comprado umas roupinhas para a minha nenê que a ex-mãe dela, no caso, vendeu tudo as roupas dela. E o resto estava guardado...
Ministério Público: O senhor tem nota fiscal disso tudo que comprou?
Interrogado: Se eu procurar acho que devo ter, não tenho certeza, não posso garantir. Mas muita nora fiscal eu tenho guardado lá na minha casa sim, eu guardo sempre em uma caixa para não ter problema. Tenho bastante nota da minha Tv, do meu ventilador...
Ministério Público: Quanto custou a Tv?
Interrogado: A Tv R$ 110,00, uma 14 polegadas. R$ 110,00 eu acho que foi. A Tv se não me engano eu tenho recibo dela.
Ministério Público: Recibo então, não comprou em loja?
Interrogado: Não, não foi usado, não foi em loja.
Ministério Público: E o restante, quanto foi a roupinha do nenê?
Interrogado: Eu comprei alí na "Banana e tal", foi quase R$ 100,00.
Ministério Público: Onde?
Interrogado: "Banana Nanica", não é Banana e tal, é Banana Nanica.
Ministério Público: Essa o senhor tem nota?
Interrogado: Foi me dado junto, só não acredito que deva estar junto. Não vou dizer que tem, porque daí procuro e depois não encontro.
Ministério Público: E o resto? Pelos meus cálculos foram, R$ 200,00 o senhor ainda teria R$ 1.800,00, o que o senhor fez com o resto?
Interrogado: Ah eu pago luz, água, eu pagava aluguel, fiz um ranchinho, tudo...
Ministério Público: Tudo possível de comprovar não é? O senhor tinha vendido nesses três dias o carro, tinha que ter sido nesses três dias.
Interrogado: Recibo de aluguel eu tenho, derrepente eu acho o comprovante de água e luz...
Ministério Público: Não pensou em trazer isso para o processo já, a essa altura?
Interrogado: Não.
Ministério Público: Não achou que era bom provar a proveniência desse dinheiro todo que o senhor tinha em posse?
Interrogado: Sim, mas não me 'recordei' na hora, no momento assim... Mas o dinheiro que eu era para ter... No resumo final que era para eu ter era R$ 1.600,00, que eu tinha calculado, que o restante que era para ficar guardado alí, porque eu ia dar R$ 1.000,00 para a minha irmã para ajudar ela a comprar o Chevette. Esse Chevette que estava comigo. Ela queria comprar um carro, tinha só um Fusca velho, pediu a grana, eu a recém tinha feito o negócio com o Chevette e ia emprestar para ela, só que como ela não conhece carro eu tinha pegado o carro, conheço alguns mecânicos, tem um, conheço aqui em Montenegro, tinha ficado com ele, como essa guria que eu estava também tem carteira para mim ficaria mais fácil.
Ministério Público: Como é que o senhor explica que todos os policias que estiveram aqui, que o senhor não tem nada contra eles, disseram que o senhor é conhecido por traficar, que os usuários dizem que compram do senhor?
Interrogado: Tem muito usuário que não gosta de mim. Porque eu não aceito roubo. Quando começar a roubar perto de mim eu vou... Vou... Já agredi um monte.
(...)
Defesa: A droga, quando foi te vendida, foi vendida em pequenas quantidades, como se fosse para usuário?
Interrogado: Não, porque eu pedi para ele que eu não queria trouxinha, me dá assim, uma parte só pra mim, muita coisa... Dá muito problema.
Defesa: O crack ele te deu para o teu uso. Para ti experimentar?
Interrogado: O crack ele me deu.
Defesa: O depoente não tinha experimentado?
Interrogado: Não. Nunca tinha usado crack não.
Defesa: O veículo que tu tinha vendido é essa dessa certidão de registros que eu tenho aqui?
Interrogado: Esse.
Defesa: O Chevette? Esse tinha sido vendido para o Cardoso?
Interrogado: Esse ai foi para o Cardoso, 1983, Chevette vermelho.
Defesa: Peço juntada Excelência desse documento aqui, o Chevette dele.
Juiz: Fica registrado a juntada do documento, tendo vista o Ministério Público.
Defesa: A namorada do depoente passava a noite na casa?
Interrogado: Sim, até de manhã quando eu me levantava para ir trabalhar, ela fica alí mais um pouco e depois ia embora, acredito eu, porque quando eu chegava em casa ela já não estava mais.
Defesa: Ela não sabia que o depoente era usuário de drogas?
Interrogado: Não, mas acredito que ela tinha desconfiança que eu usasse maconha, por conta do cheiro, olhos, essas coisas. Mas nunca me falou nada, acredito que não.
(...)"
Apesar das declarações do acusado, os policiais que participaram da investigação confirmaram a tese acusatória no sentido de que efetivamente a droga apreendida se destinava à venda.
Cabe ressaltar, inicialmente, que a apreensão da droga em poder do apelante é fato incontroverso. Além do relato do acusado, os depoimentos dos policiais foram nesse sentido.
O policial militar Carlos Domício da Silva Goulart, declarou que:
"(...) No dia, nesse dia e hora conforme consta, foi feito uma operação conjunta, entre Brigada e policia civil, visto a quantidade de denúncia de tráfico de drogas, envolvendo o "nenê", foi montado a operação. Durante as buscas na residência dele, no caso, eu localizei uma certa quantidade de maconha em cima do refrigerador na cozinha da casa dele. Esse fato nesse dia, outros colegas encontraram mais drogas em outras partes da residência.
Juiz: O que o senhor achou?
Testemunha: Eu achei maconha, em cima do refrigerador que estava na cozinha.
Juiz: Como é que ela estava embalada, o senhor recorda?
Testemunha: Ela estava em um saco plástico, eram tabletes.
Juiz: Mais alguma coisa foi localizado lá?
Testemunha: Eu me recordo que foi localizado crack no banheiro, e mais uma certa quantidade de maconha 'num' saco plástico embaixo da casa.
Juiz: As denúncias apontavam como sendo traficante "nenê" o senhor disse?
Testemunha: "Nenê".
(...)
Ministério Público: Encontraram mais algum item que se relacione com tráfico, ou que vocês intuam que se relacione com tráfico?
Testemunha: Foi localizado uma grande quantidade em dinheiro também.
Ministério Público: Em notas pequenas?
Testemunha: Notas variadas, moedas, uma grande quantidade.
Ministério Público: Ele deu alguma justificativa na ocasião, tu te recorda? Para toda aquela quantidade de dinheiro?
Testemunha: Ele deu uma justificativa, ele falou que era um dinheiro que ele tinha recebido, eu não me recordo se era seguro-desemprego ou pagamento, alguma coisa assim, sei que no dia ele deu uma justificativa.
Ministério Público: Onde estava a maior parte do dinheiro, o senhor lembra?
Testemunha: Tinha um cofre, eu me lembro de um cofre que ele tinha e mais o dinheiro não fui eu que localizei, estava... Sei que foi localizado uma quantidade grande, carteira, bolsa, não recordo.
Ministério Público: Qual era o teor das denúncias recebidas pelo 190, o que diziam?
Testemunha: Era... O teor dizia que na travessa... Na José Pedro Steigleder, indivíduo conhecido por "Nenê"...
Ministério Público: Na Steigleder?
Testemunha: Não, não, minto, na Steigleder não, na Vereador João Vicente. Na Steigleder seria um outro indivíduo que também estaria traficando, que também está preso, que também estaria junto com o "Nenê" na época, seria o Cristiano, que também já está preso. As denúncias tanto pelo 190 como pelo Disque Denúncia Porto Alegre na Secretaria.
Ministério Público: O local era inequívoco, era certo que era na casa do rapaz alí, o Gelson?
Testemunha: Sim.
Ministério Público: Eles eram bem minuciosos?
Testemunha: Sim, as denúncias eu sei que eram na casa dele.
Ministério Público: Estou lendo o seu depoimento (lido o depoimento dos autos), o senhor lembra disso?
Testemunha: Era que nem eu lhe falei, seria, eu não me recordo direito, seria em uma bolsa ou carteira, foi localizado, tinha mais um cofre que tinham várias moedas.
Ministério Público: Um cofrinho?
Testemunha: Sim, um cofre.
Ministério Público: Um cofre ou um cofrinho?
Testemunha: Um cofrinho.
Ministério Público: Ok, obrigada. Nada mais.
Juiz: Com a palavra a defesa.
Defesa: A droga que foi apreendida estava condicionada em pequenas quantidades para venda, pequeno consumidor?
Testemunha: A maconha que eu localizei, ela estava no caso em cima do refrigerador, ela estava dentro de uma sacola plástica, mas não era, como eu posso dizer, eram tabletes, eram... Não era separados, eram tabletes... Soltos.
Defesa: Não estavam, vamos dizer, preparada para venda direta ao consumidor?
Testemunha: Acredito que derrepente não estava preparada ainda, que nem a pedra de crack, foi localizada em outra quantidade, não estava preparada ainda.
Defesa: Foi encontrado alguma balança de precisão na residência?
Testemunha: Não me recordo.
Defesa: Foi encontrado algum objeto de procedência suspeita que pudesse ter sido trocado pelo usuário de droga, por droga?
Testemunha: Também não me recordo Doutor, me recordo só da droga em si, da quantidade em dinheiro.
(...)" (fls. 106/108).
O policial militar Daniel Augusto de Souza afirmou que:
"(...) Eu me lembro que eu localizei embaixo da casa dele, sobre uns pilares de sustentação da casa,tinha um saco plástico, isso eu puxei e localizei no interior dele uma sustância esverdeada, características que acredito eu ser maconha. Essa foi minha participação.
Juiz: O senhor sabia, já tinha ouvido falar que ele seria traficante?
Testemunha: Sim. Até em denúncias a gente...
Juiz: O senhor pessoalmente chegou a receber alguma denúncia, ou falar com algum usuário?
Testemunha: Assim... De algum usuário eu não me lembro se foi feito, se foi de... Acho que foi de indivíduos que a gente conhece por ser usuário que a gente aborda durante a nossa atividade ai que já tinham relatado para nós que ele, que o "Nenê Pitt Bull" era o patrão, conhecido como patrão do local alí.
Juiz: Com a palavra o Ministério Público.
Ministério Público: Vocês encontraram bastante dinheiro, na ocasião?
Testemunha: Eu não me recordo da quantidade de dinheiro na casa lá, mas a participação minha foi na localização da maconha mesmo. Mas eu sei que no interior da casa foram encontrados outros tipos de drogas, inclusive dinheiro.
Ministério Público: O senhor chegou a conversar com ele? Ele deu alguma justificativa para ter tamanha quantidade de dinheiro?
Testemunha: Não, não...
Ministério Público: Que horas eram?
Testemunha: Foram tantos mandados Doutora que a gente cumpriu que eu não me lembro, se não me engano foi na parte da manhã.
Ministério Público: Ta bom, não tem problema. Nada mais.
Juiz: Com a palavra a defesa.
Defesa: Essa droga que o depoente encontrou ela estava acondicionada em pequenas quantidades, preparadas para a venda?
Testemunha: Sim, estava bastante fragmentada, esmiuçada eu também me lembro, no interior de um saco plástico que tinha essa quantidade de drogas.
Defesa: Mas ela estava, vamos dizer...?
Testemunha: Ela não estava 'embaladinha' como a gente costuma ver mas...
Defesa: Preparada para venda?
Testemunha: Ela estava semi cortada e fragmentada. Derrepente pelo local que ela foi acondicionada alí.
Defesa: Mas não estava acondicionada em pequenas quantidades de venda, 'embaladinhas' em pequenas quantidades?
Testemunha: Não, não, pelo que eu me lembro não.
Defesa: O depoente lembra se foi encontrado balança na casa, alguma coisa assim?
Testemunha: Não, balança não.
Defesa: E se foi encontrado algum objeto de procedência suspeita na residência que pudesse ter sido trocada por droga, ou alguma coisa assim?
Testemunha: É eu não me lembro, especificamente dessa casa eu não me lembro. Até porque foram cumpridos outros mandados em outras casas no mesmo dia.
Defesa: O depoente disse que recebeu informações de usuários, o procedimento da Brigada Militar quando apreende um usuário de drogas qual é o procedimento?
Testemunha: Quando ele é encontrado com drogas é elaborado o termo circunstanciado.
Defesa: Ele é ouvido?
Testemunha: Ele é ouvido no termo e agendado uma data para ele comparecer ao fórum.
Defesa: Algum desses usuários teria relatado isso nesse termo?
Testemunha: Nesse caso ai são abordagens rotineiras a indivíduos suspeitos que a gente conhece por ser usuário de drogas, de outras ocasiões já ter pego com drogas...
Defesa: Que não foram apreendidos com drogas naquela...?
Testemunha: Exatamente, naquela data não especificamente ter sido apreendido com drogas, mas que a gente já conhece, que é um usuário que admite ser dependente químico e que nos passa informação, a gente conversa com eles, eles passam facilmente. (...)" (fls. 108v/110).
O policial Émerson Luís Viegas declarou que encontrou:
"(...) uma porção de crack, em um pedestal da pia.
Juiz: Qual é a quantidade o senhor recorda?
Testemunha: Não sei... Eram duas ou três pedras, peso eu não me recordo.
Juiz: Dinheiro o senhor encontrou, sabe se foi encontrado lá?
Testemunha: Foi encontrado.
Juiz: O senhor já tinha ouvido alguma informação que o senhor Gelson seria traficante?
Testemunha: Já.
Juiz: O senhor pessoalmente chegou a receber alguma denúncia?
Testemunha: Sim.
Juiz: Como era?
Testemunha: Na danceteria alí na 'Colônia", Rodoviária, fui diversas vezes lá.
Juiz: Mas usuários?
Testemunha: Usuários.
Juiz: Diziam o nome dele?
Testemunha: Não, só apelido, "Nenê".
Juiz: Com a palavra o Ministério Público.
Ministério Público: O senhor lembra que algum tempo atrás ele também teve preso por tráfico, o senhor se recorda disso?
Testemunha: Me recordo.
Ministério Público: O dinheiro, ele deu alguma justificativa? Falou para os senhores de onde tinha saído o dinheiro, a troco de que estava esse dinheiro todo alí?
Testemunha: Não, pra mim não, porque eu não conversei com ele, só efetuei as buscas.
Ministério Público: Essa quantidade de crack, ela é suficiente para fazer muitas pedrinhas para venda, do seu conhecimento?
Testemunha: Bastante.
Ministério Público: Era bastante crack?
Testemunha: Era duas ou três pedras grandes que davam, por grama em média 06 pedras... Por grama de crack.
Ministério Público: Nada mais.
Juiz: Com a palavra a defesa.
Defesa: O depoente disse que os usuários que informavam, os usuários que chegavam no depoente para informar, como era isso?
Testemunha: Não, nas revistas pessoais na rua.
Defesa: Eram encontrados drogas com eles?
Testemunha: Cachimbo.
Defesa: Droga não?
Testemunha: Algumas vezes sim.
Defesa: Esses que eram encontrados com drogas, qual era o procedimento que era feito?
Testemunha: Termo circunstanciado.
Defesa: Eles eram ouvidos no termo?
Testemunha: Sim.
Defesa: Eles falavam de quem eles tinham adquirido?
Testemunha: Sim.
Defesa: Tem isso no papel?
Testemunha: Deve ter.
Defesa: A droga que o depoente encontrou ela estava acondicionada em pequenas pedrinhas?
Testemunha: Não, pedras grandes.
Defesa: Não estava pronto para venda para o usuário então?
Testemunha: Tinha uma "Gillette" junto, plástico dentro de um vidro.
Defesa: Mas não estava preparada para vender?
Testemunha: Aquela porção que eu encontrei não.
Defesa: Foi encontrado alguma balança na casa, alguma coisa assim?
Testemunha: Não me recordo, eu só encontrei as pedras de crack.
Defesa: Objeto de procedência duvidosa?
Testemunha: Não me recordo.
(...)" (fls. 113/114v).
Sobre o depoimento de policiais envolvidos no flagrante, em diversas oportunidades, esta Primeira Câmara Criminal tem se manifestando no sentido de que não seria lógico dar credibilidade a policiais para promoverem prisões e flagrantes e, ao depois, desconsiderar ou negar o crédito de seus testemunhos, em juízo, sem nenhuma base concreta que justifique tal desconfiança.
Os Tribunais superiores, da mesma forma, têm entendido que o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.
As testemunhas de defesa se limitaram a abonar a conduta do réu. Jonas Gadonski Dalmolin afirmou ser conhecido do réu, e que nunca ouviu dizer que o réu era traficante de drogas (fls. 110v/112v). Fabiane Dias declarou não ter percebido movimentação anormal na casa do réu, nenhuma atitude estranha (fls. 115/116). Maria Rosane Menges disse que não notou movimentação estranha na casa do réu, nenhum "entra e sai" de veículos e pessoas, só os familiares o visitavam (fls. 116v/118).
Diante do contexto probatório, a sentença condenatória deve ser mantida.
Ainda que se admita que o acusado é depende químico, como o próprio afirma, tal argumento em nada prejudica a tese acusatória que o mesmo mantinha em depósito, para fins de fornecimento a consumo de outrem, as drogas. Situação essa de usuários que vendem a droga para sustentar o vício, que, infelizmente, é corriqueira.
A versão do apelante de que a droga apreendida era para seu consumo pessoal não subsiste diante dos relatos coerentes dados pelos policiais que afirmaram ter recebidos diversas denúncias de que o réu traficava entorpecentes no local, bem como pela quantidade e variedade de substâncias encontradas na residência, estas encontradas quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão baseado em investigação sobre traficância no local.
Importante salientar que os milicianos, em sede policial, afirmaram ter conhecimento de que réu traficava no local (fls. 20; 21 e 22).
Acrescento que foram apreendidas no local duas pedras de crack, pesando 8,90g e 10,35g, atrás do pedestal da pia do banheiro; dois pedaços de maconha, com 49,80g, sobre a geladeira; além de 19g de maconha, embaixo da residência.
Ainda, de acordo com o auto de apreensão, além das drogas já mencionadas, foram encontrados uma lâmina de barbear, dentro de um pote de vidro, junto com o crack; bem como R$ 90,00 (noventa reais) em moedas, dentro de um cofrinho; R$ 105,00 (cento e cinco reais), em notas de R$ 20,00, R$ 5,00, R$ 2,00 e R$ 1,00, dentro de uma pochete; R$ 1.170,00 (mil cento e setenta reais), em notas diversas, dentro da carteira do réu; R$ 91,50 (noventa e um reais e cinquenta centavos) dentro de uma bolsa feminina; além de um automóvel Chevette.
Dessa forma, não prospera o argumento da defesa de que não há provas da traficância, tendo em vista as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante e os depoimentos dos policiais, uníssonos ao afirmar que o acusado já vinha sendo acompanhado antes de sua prisão, não havendo dúvidas de seu envolvimento com o tráfico.
Ademais, é cediço, é desnecessária a prova da mercancia para a caracterização do delito de tráfico (RT 779/554).
Não há, pois, que se falar em desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06 e nem em absolvição por falta de provas, já que a prova testemunhal foi clara e robusta a confirmar a tese acusatória.
Passo à análise das penas.
As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram analisadas da seguinte forma na sentença:
"O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, nada estando, porém, a determinar alto grau de CULPABILIDADE. O réu registra ANTECEDENTES, pois está sendo processado por outro crime de tráfico ilícito de drogas e por tentativa de homicídio. CONDUTA SOCIAL abonada. Nada consta quanto à PERSONALIDADE. O MOTIVO do delito, como sói acontecer em delitos desta natureza, é o lucro fácil, circunstância que vem a agravar a pena-base. As CIRCUNSTÂNCIAS são desfavoráveis, porque se trata de tráfico de crack, droga de efeito nefasto, com o que se impõe apenamento mais severo. As CONSEQÜÊNCIAS são as normais ao crime. Desconsidero o comportamento da vítima, pois o Estado é o sujeito passivo do delito."
Diante da análise dos vetores judiciais, o Magistrado fixou a pena base em 08 (oito) anos de reclusão.
Todavia, entendo que as ponderações feitas pelo magistrado a respeito das culpabilidade e quanto aos motivos do crime, não se prestam a aumentar a pena base, já que são todas circunstâncias gerais, que se aplicam a todos os delitos da espécie, e não ao crime especificamente praticado pelo apelante.
A culpabilidade não pode ser considerada em alto grau pois os fatos não extrapolam o tipo penal, vez que merece censura normal à espécie, tendo em vista a natureza do delito. E os motivos do crime são compositores da natureza do fato, ou seja, a busca de vantagem patrimonial ilícita.
Restam, portanto, em desfavor do acusado os antecedentes (fl. 32) e as circunstâncias do delito. As circunstância são negativas em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, além da natureza das substâncias, que causam efeitos especialmente nefastos aos usuários.
Diante do exposto, valorizo como neutras a culpabilidade e o motivo do delito, mantendo como negativos os antecedentes e as circunstâncias, razão pela qual reduzo a pena base para 06 anos de reclusão.
O julgador não se manifestou quanto a redutora do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Afirmo que pelo fato de o réu já ter sido denunciado anteriormente pelo delito de tráfico de drogas (018/2.07.0003238-0), se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus a aplicação da minorante.
Assim, na ausência de outras causas modificadoras, fixo a pena definitivamente em 06 (seis) anos de reclusão.
A pena de multa já foi fixada no mínimo legal, em 500 (quinhentos) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
Por fim, não pode ser deferido o pleito defensivo de fixação de regime carcerário mais benéfico. Não mais vigorando a imposição de regime integralmente fechado, deve ser observada a regra trazida pela Lei n.° 11.464/2007, que alterou o diploma legal dos crimes hediondos, constando da atual redação do §1° do artigo 2° da Lei no 8.072/90 que "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado".
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da defesa, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade para 06 (seis) anos de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença.
Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. José Antônio Hirt Preiss - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - Presidente - Apelação Crime nº 70032869430, Comarca de Montenegro: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA, TÃO SOMENTE PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA."
Julgador(a) de 1º Grau: ANDRE LUIS DE AGUIAR TESHEINER
PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 14/01/2010
JURID - Apelação crime. Tráfico de drogas. [29/01/10] - Jurisprudência
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