Adicional de insalubridade. Base de cálculo após a edição da Súmula Vinculante n. 04.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
Adicional de insalubridade. Base de cálculo após a edição da Súmula Vinculante n. 04. Ao editar a Súmula Vinculante nº 04 o STF reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, vedando, contudo, a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, a norma prevalece em vigor até que critério diverso venha a regulamentar a matéria, dada a impossibilidade do Poder Judiciário se substituir ao legislador.
(TRT2ªR. - 00612200625402003 - RO - Ac. 9ªT 20090924341 - Rel. VILMA MAZZEI CAPATTO - DOE 06/10/2009)
ACORDAM os Magistrados da 9ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade para o salário mínimo e excluir os reflexos do referido adicional sobre os dsr´s e feriados, nos termos da fundamentação do voto. Manter o valor da condenação.
São Paulo, 15 de Outubro de 2009.
JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA
PRESIDENTE
VILMA MAZZEI CAPATTO
RELATORA
Recurso ordinário interposto pela reclamada às fls. 406/430 contra a r. sentença de fls. 394/398, complementada pela decisão de fls. 436, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a reclamatória,
A recorrente insurge-se contra a condenação no pagamento de adicional de insalubridade, sustentando que o autor laborava em ambiente salubre; caso mantido o decidido, entende devido o adicional no grau mínimo, sobre o salário mínimo, sem reflexos em dsr´s e feriados, além de redução dos honorários periciais.
Depósito recursal às fls. e custas às fls. 431/434.
Contra-razões às fls. 439/447.
É O RELATÓRIO.
V O T O
1 - Da deserção arguida em contra-razões
O reclamante argui, em contra-razões, a deserção do recurso alegando que a guia DARF, utilizada para o pagamento das custas, refere-se a outro processo.
A conduta patronal não importa em deserção. Verifica-se no preenchimento da guia mero erro material, pois o fato de ter sido mencionado número de processo diverso, por si só, não fragiliza o valor probante do documento como atestado do pagamento das custas processuais devidas nos autos. Os demais elementos identificadores do tributo, como o nome do empregador, o valor e a época em que foi efetuado, permitem concluir que o recolhimento refere-se ao presente feito. Com isso, tem-se por atingida a finalidade da norma. Excesso de formalismo não pode ser óbice ao exercício do direito de ação.
Rejeito.
2 - Mérito
1. Do adicional de insalubridade
O reclamante foi admitido em 15/01/01, na função de operador de máquinas pesadas, na área da COSIPA, e imotivadamente dispensado em 01/03/06, quando percebia o salário de R$ 3,72 p/hora.
Com base na prova pericial realizada no feito, a reclamada foi condenada no pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo (fls. 332;354). Inconformada com a r. decisão originária, busca a reclamada ser absolvida da condenação, sustentando que "o reclamante jamais manteve qualquer contato direto ou indireto com substâncias nocivas a sua saúde, já que sempre laborou em ambiente saudável e ventilado" (fls. 409).
A prova técnica realizada no feito considerou as atividades desempenhadas pelo autor como insalubres, em grau médio (20%) por exposição a calor, e em grau máximo (40%) por exposição a produtos químicos (Benzopireno, Anexo 13 da NR15, fls. 349). Nos esclarecimentos periciais (fls. 365), o "expert" assegurou que os EPI's fornecidos não foram suficientes para neutralizar os agentes agressores presentes nas atividades desempenhadas pelo autor. A recorrente não aponta a existência de qualquer elemento probatório capaz de desconstituir a conclusão do laudo judicial, sendo certo que simples alegações não se prestam a tal desiderato.
Desta forma, não há como se distanciar do decidido, nem mesmo para adotar percentual inferior ao fixado na prova pericial, por falta de supedâneo jurídico para tanto. Mantenho.
1. Da base de cálculo
O julgador originário adotou o salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade, decisão contra a qual insurge-se a reclamada, por entender cabível a incidência sobre o salário mínimo, tal como preconizado no art. 192 da CLT.
O inconformismo do recorrente encontra guarida no ordenamento jurídico vigente. Ao editar a Súmula Vinculante nº 04 o STF reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, vedando, contudo, a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, a norma prevalece em vigor até que critério diverso venha a regulamentar a matéria, dada a impossibilidade do Poder Judiciário se substituir ao legislador. Neste sentido, trazemos a baila o aresto da lavra do Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, do C. TST:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE ("UNVEREIN-BARKEITSERKLARUNG"). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade ("Unvereinbarkeitserklarung"), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido." (sic, m/grifo, TST; RR 955/2006-099-15-00.1; Sétima Turma; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DJU 16/05/2008; Pág. 338)
Desta forma, há de ser adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Reformo o decidido.
1. Dos reflexos do adicional de insalubridade nos dsr´s
Merece acolhida a irresignação patronal quanto aos reflexos do adicional de insalubridade nos DSR's e feriados, tendo em vista que se trata de percentual fixo, incidente sobre salário-base, pago mensalmente, que os remunera de forma englobada (§ 2º do artigo 7º da Lei 605/49). Entender-se de forma diversa implicaria verdadeiro "bis in idem". Reformo.
1. Dos honorários periciais
Os honorários periciais, arbitrados com moderação em R$ 1.000,00 (fls. 397), mostra-se condizente com o trabalho técnico apresentado, não se justificando qualquer redução. Mantenho.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade para o salário mínimo e excluir os reflexos do referido adicional sobre os dsr´s e feriados, nos termos da fundamentação. Mantenho o valor da condenação.
Vilma Mazzei Capatto
Desembargadora Relatora
JURID - Adicional de insalubridade. Base de cálculo. [12/01/10] - Jurisprudência
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