Jurisprudência Tributária
Regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte.
Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.00.003748-8/RS
RELATORA: Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR: Maria Beatriz Nunes de Oliveira
APELADO: BS INDÚSTRIA DE BOTÕES LTDA/ ME
ADVOGADO: Valtricia Bertinato
REMETENTE: JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF TRIBUTÁRIA DE PORTO ALEGRE
INTERESSADO: MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR: Laerte Marta de Oliveira
EMENTA
TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES NACIONAL. LEGITIMIDADE DOS ENTES FEDERADOS. INDEFERIMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA LEGAL.
Nos termos da Lei Complementar nº 123/06 (com a redação dada pela Lei Complementar nº 128/2008), os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5o deste artigo (artigo 41).
A inclusão do contribuinte na sistemática do Simples Nacional exige o preenchimento de determinadas condições, entre elas, a comprovação de regularidade fiscal perante o INSS, os Estados e os Municípios (art. 17, V, da LC 123/06). Não tendo tal requisito sido demonstrado, o contribuinte encontra óbice para inclusão na sistemática do simplificado.
Exclusão do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Porto Alegre da ação mandamental por ilegitimidade passiva.
Apelação e remessa oficial providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, preliminarmente, determinar a exclusão do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Porto Alegre do pólo passivo e, no mérito, dar provimento apelação da União e remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2009.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
RELATÓRIO
BS Indústria de Botões Ltda - ME impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal de Porto Alegre-RS, em vista do indeferimento de sua inscrição junto ao SIMPLES NACIONAL (Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) que passou a vigorar a partir de 01 de julho de 2007.
Postulou a concessão de provimento, inclusive em caráter liminar, que lhe assegure a possibilidade de inscrição junto ao SIMPLES NACIONAL mesmo possuindo débitos com o Fisco Estadual.
O juízo determinou a intimação da parte impetrante para, no prazo de 10 dias, emendar a petição inicial incluindo no pólo passivo as autoridades responsáveis pela Administração tributária dos outros entes federados (fl.20).
Cumprida a providência (fl.24), sobreveio a decisão que indeferiu a medida liminar (fl. 53).
As autoridades impetradas prestaram informações (fls. 82/87, 91/99 e 126/129).
A sentença rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal, bem como do Secretário da Fazenda Estadual do RS e Secretário Municipal de Porto Alegre-RS. No mérito, concedeu a segurança, para que as autoridades coatoras procedam à inclusão da impetrante no sistema simplificado a partir da data do requerimento administrativo, ao fundamento de inconstitucionalidade do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06, frente aos princípios da ordem econômica estampados nos arts. 146, 170 e 179 da CF/88 (fls.140/142).
Inconformados, apelaram a União e o Estado do Rio Grande do Sul. Defenderam a constitucionalidade do art. 17, V, da LC nº 123/06, sustentando, em síntese, que o ato de inclusão impõe o cumprimento das condições impostas pela lei que goza de presunção de constitucionalidade.
Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou, preliminarmente, pela exclusão do Município de Porto Alegre e do Estado do Rio Grande do Sul do pólo passivo da demanda e pelo não conhecimento do recurso de apelação do Estado do Rio Grande do Sul (fls. 188/190).
É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta.
VOTO
A impetração se volta contra o indeferimento de inscrição da impetrante junto ao SIMPLES NACIONAL.
A questão acerca da legitimidade passiva não comporta maiores digressões, em vista das disposições da Lei Complementar nº 123/06 (com a redação dada pela Lei Complementar nº 128/2008):
Art. 41. Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5o deste artigo.
§ 1o Os Estados, Distrito Federal e Municípios prestarão auxílio à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em relação aos tributos de sua competência, na forma a ser disciplinada por ato do Comitê Gestor.
§ 2o Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
§ 3o Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá delegar aos Estados e Municípios a inscrição em dívida ativa estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere esta Lei Complementar.
§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo aos impostos e contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações prestadas na declaração a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar.
§ 5o Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:
I - os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município;
II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias;
III - as ações promovidas na hipótese de celebração do convênio de que trata o § 3o deste artigo.
O texto legal não deixa dúvidas acerca da legitimidade da União para figurar no pólo passivo da ação mandamental, não se encontrando a hipótese dos autos enquadramento nas exceções previstas no parágrafo 5º, razão pela qual os demais entes devem ser excluídos do pólo passivo da demanda.
A propósito da questão, o entendimento juriaprudencial desta Corte:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. SIMPLES NACIONAL. CITAÇÃO DO MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO. DESNECESSIDADE. 1. Os tributos arrecadados na sistemática do Simples Nacional são destinados aos cofres da Receita Federal que, posteriormente, fará a devida repartição das receitas. 2. Nos termos da novel legislação de regência, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apenas prestarão auxílio à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em relação aos processos referentes aos tributos de sua competência e na forma a ser disciplinada pelo Comitê Gestor, nos termos do art. 41 da Lei Complementar 123/2006. 3. Como os tributos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional englobam, inclusive, aqueles de competência dos Estados e Municípios, tenho que é da União a legitimidade para figurar no pólo passivo da ação ordinária em que foi proferida a decisão agravada, sendo dispensável a citação do Município como litisconsorte passivo necessário. 4. Agravo de instrumento provido para afastar a necessidade de citação do Município. (TRF4, AG 2008.04.00.018204-6, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/07/2008 - o grifo é nosso)
No que concerne ao mérito, volta-se a impetração contra o indeferimento de inclusão da impetrante junto ao SIMPLES.
O art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/06 impede as microempresas ou empresas de pequeno porte de usufruírem o benefício do sistema de recolhimento de impostos e contribuições pelo SIMPLES, se a empresa possuir débitos em aberto para com o fisco federado, nos seguintes termos:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(omissis)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; Grifei.
As informações encartadas nos autos pelo Estado do Rio Grande do Sul cingem-se à sustentar a legalidade das disposições da Lei Complementar nº 123/06.
A autoridade federal, a seu turno, informou o que segue:
"Conforme a tela do sistema "Detalhamento da Solicitação de Opção" do pedido efetuado em 30/01/2008 e do "Acompanhamento do resultado da Solicitação de Opção" (DOC 03 anexo) a estas informações, consta como impedimento ao seu ingresso no referido regime de tributação a existência de pendências cadastrais e/ou fiscais no âmbito da Administração Tributária do Estado do Rio Grande do Sul relativas ao estabelecimento CNPJ 03.868.573/0001-20, e débitos com a Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos a contribuições sociais previstas na Lei nº 8.212, de 1991, e para terceiros.
Cabe apontar que as irregularidades no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul são de exclusiva responsabilidade das autoridades estaduais que enviaram arquivos digitais à RFB contendo os contribuintes que estavam em situação irregular perante seus cadastros, de maneira a impedir a opção pelo citado regime de tributação."
Como se vê, registrando pendências junto aos órgãos competentes, inelutável a conclusão de que a impetrante não satisfaz a exigência contida na lei para o ingresso no regime que, diga-se, se consubstancia em benefício fiscal que impõe a submissão do interessado às exigências estabelecidas pelo legislador, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Como bem salientou o parecer ministerial, "ao estabelecer tratamento diferenciado entre as empresas que possuem débitos fiscais e as que não posuem, vedando a inclusão das primeiras no sistema, o legislador não atentou contra o princípio da igualdade, visto que o fez de forma justificada, pois tratar de forma igual os que não são iguais é que importaria em quebra da base constitucional da igualdade e, por conseguinte, negativa de eficácia do inciso II do artigo 150 da Constituição".
A propósito, a jurisprudência desta Corte:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS COM A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. ARTIGOS 17, V, DA LC 123/06. 1. Não há ilegalidade na negativa de adesão da impetrante no SIMPLES Nacional, porquanto possui débitos com a Secretaria da Receita Federal (art. 17, V, LC n°123/06). 2. Inexistindo comprovação de regularização ou causa de suspensão dos débitos, até mesmo facultada pela LC n° 123/06, em seu art. 79, não há direito líquido e certo da concretização da opção pelo sistema. 3. O art. 17 da LC n° 123/06 não confere tratamento desigual às empresas, já que aquelas que possuem débito não estão na mesma situação jurídica daquelas que estão em dia com as suas obrigações. 4. A exigência feita pela Lei Complementar de possuírem as empresas regularidade fiscal para a inscrição no SIMPLES Nacional não se revela inconstitucional, porquanto não há qualquer caráter discriminatório ou ofensa à isonomia em exigir que o contribuinte cumpra com suas obrigações tributárias. Tal exigência não constitui ônus, penalidade ou ingerência indevida no patrimônio do contribuinte, mas apenas reforça a obrigação legal de pagamento dos tributos. 5. Apelação improvida. (TRF4, AC 2008.71.07.001798-3, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 03/03/2009)
Diante do exposto, não há se falar em ilegalidade no indeferimento da inclusão da impetrante no regime do SIMPLES NACIONAL, razão pela qual deve ser reformada a sentença monocrática.
Nestes termos, voto por, preliminarmente, pela exclusão do Município de Porto Alegre e do Estado do Rio Grande do Sul do pólo passivo e, no mérito, pelo provimento da apelação da União e da Remessa Oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2009
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.00.003748-8/RS
ORIGEM: RS 200871000037488
RELATOR: Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
PROCURADOR: Dr. Marcelo Veiga Beckhausen
APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR: Maria Beatriz Nunes de Oliveira
APELADO: BS INDÚSTRIA DE BOTÕES LTDA/ ME
ADVOGADO: Valtricia Bertinato
REMETENTE: JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF TRIBUTÁRIA DE PORTO ALEGRE
INTERESSADO: MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR: Laerte Marta de Oliveira
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2009, na seqüência 131, disponibilizada no DE de 06/11/2009, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU PRELIMINARMENTE, PELA EXCLUSÃO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE E DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DO PÓLO PASSIVO E, NO MÉRITO, PELO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO E DA REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
VOTANTE(S): Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
: Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
: Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Diretor de Secretaria
D.E. Publicado em 25/11/2009
JURID - Regime especial unificado de arrecadação de tributos. [07/12/09] - Jurisprudência
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