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segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

JURID - Ação de indenização. Danos morais. Abandono afetivo. [14/12/09] - Jurisprudência


Ação de indenização. Danos morais. Abandono afetivo. Ato ilícito. Inexistência. Dever de indenizar. Ausência.
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR - AUSÊNCIA. - A omissão do pai quanto à assistência afetiva pretendida pelo filho não se reveste de ato ilícito por absoluta falta de previsão legal, porquanto ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor. - Inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 186 do Código Civil, eis que ausente o ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ABANDONO PATERNO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - NOVA CONFIGURAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR - DEVERES DOS PAIS - ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO - ART. 1.634, I E II, DO CÓDIGO CIVIL - A família atual deve se preocupar com o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros, sendo um ente funcionalizado, onde todos têm o objetivo de promover o livre desenvolvimento dos demais membros. - Nesse contexto, em que a família torna-se o centro de desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros, a conduta do pai que abandona seu filho revela-se violadora dos seus direitos, uma vez que o art. 227 da Constituição inclui no rol dos direitos da criança e do adolescente a convivência familiar. - O pai que deixa de prestar a assistência afetiva, moral e psicológica a um filho, violando seus deveres paternos, pratica uma conduta ilícita, ensejadora de reparação no campo moral.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0251.08.026141-4/001 - COMARCA DE EXTREMA - APELANTE(S): JARLAN BARBOSA LOPES - APELADO(A)(S): JOÃO ISMAEL LOPES - RELATOR: EXMO. SR. DES. NILO LACERDA - RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O RELATOR.

Belo Horizonte, 29 de outubro de 2009.

DES. ALVIMAR DE ÁVILA - Relator para o acórdão.

DES. NILO LACERDA - Relator vencido.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. NILO LACERDA:

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por JARLAN BARBOSA LOPES contra a sentença de fls. 160/168, proferida nos autos da ação de indenização por danos morais que propôs em face de JOÃO ISMAEL LOPES.

A r. sentença recorrida julgou improcedente o pedido de indenização por abandono moral e afetivo do réu, pai do autor, pois não ficou configurada a sua conduta ilícita, não se podendo falar em responsabilidade e, consequentemente, em ressarcimento. Entendeu que não é contra a lei não se dar afeto quando não se tem ou não se é possível dar, pelas circunstâncias. Salientou que o direito moderno tende a identificar a paternidade pela verdade socioafetiva e não pela verdade biológica. Asseverou que as testemunhas ouvidas em juízo demonstraram que nenhuma das partes tentou procurar a outra, tendo havido abandono também por parte do autor.

Em virtude da sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, suspensa a exigibilidade por força do disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.

Irresignado, o apelante interpôs o recurso de fls. 169/177, no qual insurge-se contra a decisão de primeiro grau, ao fundamento de que teria sido parcial. Não levou em consideração o fato de que o apelante tomou ciência da existência do apelado quando este possuía um ano, nunca tendo mantido contato em datas especiais. Salienta que o apelado deixou claro que nunca se interessou pelas atividades escolares do filho, limitando-se a fornecer pensão alimentícia por força de decisão judicial. Argumenta que a falta de amparo do apelante pelo apelado ficou patente quando do ajuizamento da ação de exoneração de pensão alimentícia tão logo completou dezoito anos. Aduz que, quando criança e até mesmo depois de completar dezoito anos, não tinha como procurar seu pai, já que este se recusava em destinar-lhe carinho e amor. Entende que está presente a responsabilidade do apelado, pois ao manter relacionamento extraconjugal, não poderia ter privado o filho gerado de qualquer convívio familiar.

Não foram apresentadas contra-razões ao recurso, conforme certidão de fls. 181v.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Versam os autos sobre pedido de indenização por danos morais em virtude do abandono afetivo recebido pelo apelante de seu pai, ora apelado.

A narrativa dos autos revela que o apelado teve relação extraconjugal com a mãe do apelante, da qual sobreveio o seu nascimento. Entretanto, o apelado, por possuir outra família, jamais procurou o apelante e nunca manteve com ele qualquer contato, exceto pelo pagamento de alimentos determinados pela Justiça.

Requer, assim, o apelante o reconhecimento da responsabilidade civil do apelado, para que este seja condenado a indenizá-lo pelos danos morais que sofreu em virtude da total ausência da presença paterna em sua vida.

A falta da relação paterno-filial dá ensejo à busca de compensação indenizatória em face dos danos que pais possam causar aos seus filhos, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas. Tal fato, sem dúvidas, acarreta a violação de direitos próprios da personalidade humana, maculando o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, conforme se extrai do art. 1º, inciso III, da Constituição.

Os deveres dos pais não mais se encontram circunscritos ao seio da família, tendo o Estado atualmente coibido diversas condutas e imposto outras, como forma de proteção da família e de seus entes.

A família atual é vista não mais como um ente hierarquizado, patrimonialista. A família de hoje é plural, solidária, igualitária. É uma família eudemonista, ou seja, que prima pela busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja coletivo.

Assim, a família atual deve se preocupar com o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros. A família tornou-se um ente funcionalizado, onde todos têm o objetivo de promover o livre desenvolvimento dos demais membros.

Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção.

Nesse contexto, em que a família torna-se o centro de desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros, a conduta do apelado revela-se violadora dos direitos do apelante, uma vez que o art. 227 da Constituição inclui no rol dos direitos da criança e do adolescente a convivência familiar. Confira-se a redação do citado dispositivo:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." (Grifou-se).

No âmbito infraconstitucional, o art. 1.634 do Código Civil é clarividente ao mencionar os deveres dos pais, verbis:

"Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;(...)"

Quanto à responsabilidade civil em hipóteses, como a presente, em que pese o entendimento do MM. Juiz a quo no sentido de não ter ocorrido conduta ilícita no presente caso, ouso dissentir.

Com efeito, VENOSA (in Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2005) assim conceitua a responsabilidade civil:

"O termo responsabilidade civil é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deve arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio jurídico danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar."

Logo, o fato de um pai deixar de prestar a assistência afetiva, moral e psicológica a um filho, violando seus deveres paternos, certamente deve ser considerado uma conduta ilícita, ensejadora de reparação no campo moral.

No caso em comento, vê-se claramente, da cuidadosa análise dos autos, que o apelante foi, de fato, privado do convívio familiar com seu pai, ora apelado. Do depoimento pessoal do apelado colhe-se:

"(...) Na infância do autor nunca mantive contato com ele. Também não mantive contato com o autor nos dias de seu aniversário, natal, férias escolares e datas festivas; entretanto, o que ele me pediu fora da habitual pensão alimentícia eu o atendi, como, por exemplo, quando o mesmo pediu material de construção para erguer um cômodo, bem como certa vez arquei com despesas odontológicas dele. De igual modo, não acompanhei as atividades escolares do autor." (Fls. 134).

Percebe-se, pelo depoimento do apelado, que ele reduz a relação familiar existente como apelante aos gastos que eventualmente realizou quando requisitado, tendo tolhido-o de qualquer convívio e presença paterna.

A jurisprudência hodierna vem se alterando para passar a admitir a indenização em casos como o presente, ante ao abandono afetivo de pais com relação aos seus filhos.

Em 2003, a Justiça gaúcha, por meio do Juiz de Direito Mario Romano Maggioni, da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa (RS), condenou um pai a pagar 200 (duzentos) salários mínimos à filha, que alegou abandono material (alimentos) e psicológico (afeto, carinho, amor). Na oportunidade, o pai foi condenado à revelia, razão pela qual o feito não chegou ao Tribunal gaúcho. O Juiz de Direito salientou, na sentença, que "a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme".

O juiz Maggioni também comparou o dano à imagem causado por rejeição paterno com o dano por acusação de débito injusta. Frisou que "É menos aviltante, com certeza, ao ser humano dizer 'fui indevidamente incluído no SPC' a dizer 'fui indevidamente rejeitado por meu pai'", entendendo que, se cabe ressarcimento por um dos danos, tanto mais caberá pelo outro.

Este egrégio Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar, em voto da lavra do eminente Des. Unias Silva, acompanhado pelos seus não menos brilhantes pares D. Viçoso Rodrigues e José Flávio de Almeida, no seguinte sentido:

"EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE - A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana." (TAMG, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 408.550-5, julgamento em 01/04/2004).

Assim, ressalvando os entendimentos em sentido contrário, entendo que a paternidade atual possui aspecto mais responsável, não eximindo o pai de seus deveres com a a mera prestação de caráter material, como no caso dos alimentos.

Com base nos fundamentos acima, entendo que merece ser reformada a r. sentença de primeiro grau, para declarar a existência de responsabilidade civil do apelado, ante ao abandono afetivo de seu filho, ora apelante.

A fixação dos danos morais, nessa hipótese, é tarefa das mais difíceis, eis que não deve importar em enriquecimento do autor e tampouco pode ser ínfimo, a ponto de servir como estímulo à conduta do réu.

Com base nos elementos dos autos, tendo em vista os poucos dados com os quais é possível aferir-se a capacidade econômica das partes, condeno o apelado ao pagamento da indenização a título de danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Tal quantia deve ser acrescida de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária de acordo com os índices divulgados pela Corregedoria Geral de Justiça, ambos incidentes desde a data da publicação do acórdão, nos termos da súmula nº 362 do STJ.

Por todo exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, reformar a r. sentença de primeiro grau e julgar procedente o pedido de indenização formulado, condenando o apelado ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), acrescida de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária, ambos incidentes a partir da publicação do acórdão.

Por conseqüência, inverto os ônus da sucumbência, cabendo ao apelado o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Custas pelo apelado.

O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:

VOTO

Após detida análise dos autos, peço vênia ao ilustre Desembargador Relator para dele divergir, quanto à possibilidade de reparação civil no caso dos autos.

O autor, ora apelante, ajuizou a presente ação pleiteando a condenação do seu genitor ao pagamento de indenização por danos morais, ao fundamento de que desde a infância sofre com a ausência de afeto paterno em sua vida.

Assim, versam estes autos sobre uma ação de reparação de danos com base no artigo 186, do Código Civil.

O referido artigo dispõe que:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

São, portanto, quatro os pressupostos do dever de indenizar: ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e dano experimentado pela vítima.

No caso dos autos, não por ausência de sensibilidade humana, mas por clara convicção de que não estão presentes os requisitos ensejadores do dano moral, entendo não merecer reforma a r. sentença recorrida.

Não obstante defender a valorização dos laços familiares e embora presumível que o apelante possa ter passado por privações emocionais em razão da ausência e omissão de afeto e carinho do seu genitor, não vislumbro, aqui, como solução, atribuir-se ao apelado a obrigação indenizatória, porquanto não houve a prática de qualquer ato ilícito capaz de gerar o dever de indenizar, por absoluta falta de previsão legal, já que ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor.

Em que pese a questão sub examine ser nova no Direito brasileiro, doutrina e jurisprudência vêm se preocupando com a denominada paternidade afetiva, demonstrando que paternidade é uma função exercida ou um lugar ocupado por alguém.

A paternidade requer envolvimento afetivo, e se constrói com o passar do tempo, através de amor, dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo e etc. Ou seja, envolve uma série de sentimentos e atitudes que não podem ser impostos a alguém, e muito menos serem quantificados e aferidos como dano indenizável, mas sim como um dano que deveria ser evitado pelo pai.

De mais a mais, o laço familiar que liga o pai ao filho é algo profundo, decorrente da convivência diária, da proximidade, da confiança, da vontade de fazer parte da vida do filho, sendo certo que uma decisão judicial não irá alterar um distanciamento que, por quase vinte anos, perdura entre as partes.

Destarte, escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo, sendo que, eventual deferimento do pedido não atenderia a finalidade almejada, pois o pai condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido as necessidades de afeto, não encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento. Muito pelo contrário, eventual indenização constituiria mais uma barreira, dentre tantas que infelizmente já existem, impedindo uma possível renovação dos laços familiares.

Neste sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

"AÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PAI. FILHO. ABANDONO AFETIVO. A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento para afastar a possibilidade de indenização nos casos de abandono afetivo, como dano passível de indenização. Entendeu que escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo, que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada. Um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que, tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo, nesse sentido, já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil". (STJ. RESP 757411-MG. T4. Rel. Min. Fernando Gonçalves. DJ. 29/11/2005).

No mesmo sentido, pronunciou-se esta Câmara Cível:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO- DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO - REQUISITOS PARA RESPONSABILIDADE CIVIL - INEXISTÊNCIA. - A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. - O abandono paterno atém-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. - O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor, angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam "(TJMG - Ap. Cível nº 1.0145.05.219641-0/001, Rel. Des. Domingos Coelho, DJ 15/12/2006).

Ressalto, por fim, que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, e por mais reprovável possa ser o abandono afetivo praticado pelo pai, a repercussão que este pode vir a sofrer, no campo do Direito Civil, há ser unicamente referente à prestação de alimentos, que segundo consta dos autos, já foi providenciada; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, punição esta prevista por legislação específica.

Logo, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 186 do Código Civil, eis que ausente o ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização, sendo a manutenção da r. sentença, medida que se impõe.

Pelo exposto, peço vênia ao eminente Desembargador Relator, para dele discordar e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas recursais pelo apelante, suspensa a sua exigibilidade por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

O SR. DES. SALDANHA DA FONSECA:

VOTO

Sem prejuízo da compreensão firmada pelo e. Desembargador Relator, o cotejo que fiz dos autos levou-me à mesma conclusão do e. Desembargador Revisor.

Decerto que a ausência de afeto do pai traz mágoas e ressentimentos, porquanto frustrada a expectativa do filho de convivência familiar plena. Ocorre, todavia, que o abandono paterno atem-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e uma decisão judicial não será capaz de sanar eventuais deficiências aí existentes.

Na hipótese dos autos, não restou comprovado qualquer transtorno psicológico sofrido pelo apelante em decorrência do afastamento paterno. Causando, aliás, estranheza a circunstância de o autor apenas pretender indenização por supostos prejuízos ao seu patrimônio ideal após o ajuizamento por seu genitor da ação de exoneração de alimentos.

Assim, entendo que por mais dolorosa que tenha sido para o apelante o fato de não ter convivido com seu pai, tal fato por si só não enseja a decantada indenização por dano moral.

Nessa ordem de idéias, como bem explicitado pelo Des. Alvimar de Ávila, o abandono afetivo do pai não implica ato ilícito nem dano injusto passível de ressarcimento.

Bem por isso, na esteira do voto do d. Revisor, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O RELATOR.

Data da Publicação: 09/12/2009




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