Jurisprudência Tributária
Tributário. ICMS. Substituição tributária. Recolhimento a maior.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.122.460 - SP (2009/0121874-0)
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE: POSTO ITUVERAVA LTDA
ADVOGADO: LAERTE POLLI NETO
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR: MÔNICA HERNANDES DE SÃO PEDRO E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO A MAIOR - RESSARCIMENTO COM BASE EM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - MATÉRIA AFETA AO STF.
1. Inviável apreciar no Superior Tribunal de Justiça tese jurídica fundada exclusivamente em preceitos constitucionais, sob pena de se ferir a competência do Supremo Tribunal Federal.
2. No presente caso, o Tribunal de origem decidiu com fundamento exclusivo na interpretação do artigo 150, parágrafo sétimo da Constituição Federal, ao definir que "não há previsão na norma constitucional retro atacada de restituição do tributo em questão nos casos em que o valor real da operação final seja inferior à base de cálculo presumida".
Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 27 de outubro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Cuida-se de agravo regimental interposto por POSTO ITUVERAVA LTDA. contra decisão monocrática deste Relator que negou provimento ao recurso especial do agravante.
A decisão ficou assim ementada:
"TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO A MAIOR - RESSARCIMENTO COM BASE EM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - IMPOSSIBILIDADE - ADIN 1.851-4/AL - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO."
Para melhor ilustração do caso, eis a ementa do julgado proferido pelo Tribunal de origem de fls. 263:
"ICMS - Comercialização de combustíveis - Hipótese de suposta base de cálculo menor que a utilizada para o cálculo do valor recolhido pelo substituto tributário e não de ínocorrência (sic) do fato gerador - Inaplicabilidade do artigo 150, parágrafo sétimo, da CF - Ausência, ademais, de prova pré-constituída da existência do suposto crédito - Legalidade reconhecida da conduta da autoridade fazendária ao impor procedimentos administrativos para eventual restituição - Segurança denegada - Decisão mantida - Recurso improvido."
Aduz o agravante que "não sendo o Estado de São Paulo signatário do Convênio n. 13/97, não se aplica, in casu, o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADIN 1.851/AL."
Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, para que se submeta o presente agravo à apreciação da Turma.
É, no essencial, o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
O Tribunal de origem decidiu a questão com fundamento eminentemente constitucional ao afirmar que o artigo 150, parágrafo sétimo da Constituição Federal não tem a extensão que pretende o contribuinte.
A propósito, os fundamentos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem:
"Com efeito, não é aplicável o artigo 150, parágrafo sétimo, da CF ao caso de simples revenda de produto por valor inferior ao presumido, pois a parte finai da norma constitucional retro-refenda apenas assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido, composto da saída de mercadoria c da presunção de circulação posterior, não abrangendo; a hipótese sustentada pelo apelante de ocorrência de fato gerador 'a menor' .
Como já decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, a restituição do ICMS, assegurada pelo artigo 150, parágrafo sétimo, da Constituição Federal, limita-se às hipóteses de não vir a ocorrer o fato gerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago a maior, ou a menor, por parte do contribuinte substituído (ADIN nº 1.851-4/AL, rel. Min. limar Galvão, a 08 05.2002) (...)
Ocorre, todavia, que sequer há referência à base de calculo no texto do artigo 150. parágrafo sétimo, da CF, em que se escuda o pleito do apelante, em outras palavras, não há previsão na norma constitucional retro atacada de restituição do tributo em questão nos casos em que o valor real da operação final seja inferior à base de cálculo presumida, como ora estudado.
Assim seja por não se compartilhar da idéia de ocorrência de fato gerador à menor, seja por não haver previsão expressa na Lei Maior de restituição em casos de diferenças na base de cálculo utilizada, o pedido de imediata e preferencial restituição formulado não encontra sustentação constitucional."
O Tribunal de origem utilizou a ADIN 1.851-AL apenas como reforço de argumentação meramente exemplificativo de precedente jurisprudencial, e não como precedente originário de controle concentrado de constitucionalidade com efeito vinculante.
Ocorre que a leitura feita pelo Tribunal de origem coincide com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a devolução dos valores recolhidos a maior não foram contemplados pela redação do artigo 150, parágrafo sétimo da Constituição Federal.
Assim, ainda que não se aplique a ADIN 1851-AL, fica evidente a incompetência deste juízo para julgamento, pois o Tribunal de origem fundamentou seu acórdão em preceitos eminentemente constitucionais:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
3. Na hipótese dos autos, a Corte de origem efetivamente abordou a controvérsia acerca do direito à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS apenas com fundamento em matéria constitucional e de direito local, conforme se constata às fls.15/22. Não houve nenhuma análise da demanda sob o aspecto infraconstitucional.
4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no Ag 945.898/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 13.5.2008, DJe 26.5.2008.)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DIREITO CONSTITUCIONAL. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.
1. O Tribunal a quo decidiu a pretensão da agravante com base exclusivamente em preceito da Constituição (artigo 150, parágrafo sétimo, da CF/88), o que impede o conhecimento do recurso especial.
2. A análise de direito local - artigo 66-B da Lei Paulista 6.374/89 - não enseja recurso especial. Súmula 280/STF.
3. Agravo regimental não provido."
(AgRg no Ag 969.153/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.3.2008, DJ 1º.4.2008.)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2009/0121874-0
REsp 1122460/SP
Números Origem: 200801444408 2110201 211022001 27073453 2707345501 2707345903
PAUTA: 27/10/2009
JULGADO: 27/10/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: POSTO ITUVERAVA LTDA
ADVOGADO: LAERTE POLLI NETO
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR: MÔNICA HERNANDES DE SÃO PEDRO E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/Imposto sobre Circulação de Mercadorias
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE: POSTO ITUVERAVA LTDA
ADVOGADO: LAERTE POLLI NETO
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR: MÔNICA HERNANDES DE SÃO PEDRO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 27 de outubro de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
DJ: 11/11/2009
JURID - Tributário. ICMS. Substituição tributária. [16/11/09] - Jurisprudência
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