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terça-feira, 10 de novembro de 2009

JURID - Tráfico de entorpecentes. Absolvição. Impossibilidade. [10/11/09] - Jurisprudência


Tráfico de entorpecentes. Absolvição. Impossibilidade.


Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO LEGAL - CRIME HEDIONDO - REGIME FECHADO - VEDAÇÃO DAS BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - RECURSO NÃO PROVIDO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. - A apreensão de droga separada em pequenas quantidades em poder do acusado, diante das circunstâncias fáticas e da prova testemunhal produzida, constituem elementos suficientes para manutenção da condenação do réu pelo delito do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, inibindo o pedido absolutório. - Aquele que comete o crime do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, com a incidência do § 4º, pratica o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, crime equiparado a hediondo, portanto, sujeito às vedações do art. 44 Lei nº. 11.343/06. - Aquele que comete o delito do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, com a incidência do §4º, pratica o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, crime equiparado a hediondo, portanto, sujeito ao regime fechado previsto no art. 2º, §1º, da Lei nº. 8.072/90 e às vedações do art. 44 Lei nº. 11.343/06.- V.V.P:- Uma vez reconhecida a modalidade de tráfico privilegiado, fica afastada a natureza hedionda do delito, possibilitando o cumprimento inicial de pena em regime diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Des. Herbert Carneiro).

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.09.458724-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MARCO TULIO DIAS DUARTE - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NÃO PROVER O RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.

Belo Horizonte, 30 de setembro de 2009.

DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ:

VOTO

MARCO TÚLIO DIAS DUARTE, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n( 11.343/06, porque, consoante denúncia (fls. 02/03), na noite de 27.11.08, na rua Manoel Galvão, próximo ao nº 100, bairro Nova Cachoeirinha, nesta capital, trazia consigo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar 129 (cento e vinte e nove) pedras de crack e uma porção de maconha.

Mediante sentença exarada às fls. 91/98, julgado procedente o pedido contido na denúncia, foi o acusado condenado como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime fechado, e 200 (duzentos) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de Apelação (fls. 98), cujas razões foram anexadas às fls. 112/126, pleiteando a absolvição por fragilidade probatória ou, alternativamente, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a concessão do sursis, a fixação do regime aberto de cumprimento de pena, bem como a isenção das custas processuais.

Em contrarrazões, o Ministério Público se bate pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 127/134), sendo este, também, o parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Rômulo Paiva Filho (fls. 141/145).

É, em síntese, o relatório.

Conheço do recurso, próprio, tempestivo e regularmente processado.

Não foram argüidas preliminares, nem vislumbro nenhuma a ser reconhecida de ofício.

1 - Absolvição por fragilidade probatória:

Adentrando ao mérito recursal, a defesa requerer a absolvição por fragilidade probatória.

Contudo, a meu ver, merece subsistir o r. decisum hostilizado.

Inicialmente, impende consignar que, para a caracterização das condutas descritas no art. 33 da Lei n( 11.343/06, não é necessário que o agente seja colhido vendendo o entorpecente, mesmo porque, via de regra, a prova direta da comercialização é muitas vezes de difícil produção.

Neste sentido, afirma-se a importância dos indícios como valor probatório em tema de tráfico de drogas. Não me refiro ao indício solitário e isolado nos autos - que certamente não pode servir de base para a condenação -, mas a uma série de elementos coincidentes que, uma vez valorados em conjunto, nos termos do art. 239 do CPP, alicerçam a convicção do julgador no sentido de que o agente detinha entorpecentes com fins de venda ou distribuição.

No caso dos autos, inúmeros elementos apontam para a prática do tráfico.

A materialidade delitiva está consubstanciada no Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 05/10, no Boletim de Ocorrência de fls. 30/34, no Laudo de Constatação de fls. 21, no Auto de Apreensão de fls. 19/20 e, por fim, no Laudo Definitivo de fls. 77.

Da mesma forma, a autoria se comprova pela prova testemunhal produzida, aliada às circunstâncias do fato.

Consta dos autos que, na noite de 27.11.08, na rua Manoel Galvão, próximo ao nº 100, bairro Nova Cachoeirinha, nesta capital, policiais militares flagraram o momento no qual o acusado Marco Túlio, observando a presença dos mesmos, escondeu em um telhado uma sacola contendo 129 (cento e vinte e nove) pedras de crack e uma porção de maconha.

Nesse sentido, são os relatos dos milicianos responsáveis pela prisão do acusado (fls. 101/104).

Em ambas as fases processuais o apelante afirmou ser usuário de drogas, negando, contudo, a propriedade do entorpecente (fls. 39/40 e 99/100). Em juízo, o acusado declarou que:

[...] a denúncia contra sua pessoa não é verdadeira; Que no dia dos fatos se dirigiu até aquela "boca" de fumo onde foi adquirir uma pedra de crack; [...] Que nun dado momento foi abordado pelos policiais militares; Que não conhece os policiais militares que fizeram sua prisão; Que não é verdade que tivesse colocado uma sacola plástica branca em cima de um telhado de amianto; Que não sabe por qual motivo os policiais estão dizendo que viram o interrogado escondendo em cima do telhado de amianto uma sacola plástica [...] (Marco Túlio Dias Duarte, fls. 99)

Todavia, a versão do acusado se apresenta pouco crível.

O miliciano José Roberto Alves Rodrigues, confirmou ter visto claramente o momento no qual o acusado tentou esconder o entorpecente em cima de um telhado. Em juízo, o policial esclareceu que, no dia dos fatos:

[...] ficaram observando o local a uma certa distância e viram que o réu ali se encontrava portando na mão uma sacola plástica branca; que num dado momento o réu colocou essa sacola plástica em cima de um telhado de amianto; [...] que no local onde o réu foi detido encontrava-se somente o réu; que não viu nenhuma outra pessoa tendo acesso ao telhado onde a sacola foi escondida e a droga apreendida [...] (José Roberto, fls. 101) (grifo nosso)

No mesmo sentido são os depoimentos de todos os outros policiais responsáveis pela prisão do acusado, os quais apresentaram versão uníssona e coerente.

Como é cediço, o testemunho policial é de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito.

A propósito:

A jurisprudência do STF é no sentido de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. (STF/HC 70.237 - Rel. Carlos Velloso - RTJ 157/94).

Por fim, registre-se que o local no qual o acusado foi preso trata-se de conhecido ponto de venda de drogas. Ademais, a forma de acondicionamento e a variedade das substâncias apreendidas não deixam dúvidas em relação à mercância.

Volto a afirmar que, em tema de tráfico ilícito

de drogas, é rara a prova contumaz e límpida. Via de regra, a ação se desenvolve sem a presença de testemunhas, mormente diante do temor que tal delito costuma suscitar no seio da comunidade. Portanto, se o Julgador privilegiou a palavra dos policiais em detrimento da negativa isolada do réu, a condenação está devidamente fundamentada.

2 - Regime aberto/Substituição da pena corporal/Suspensão condicional da pena:

Quanto ao regime prisional, entendo deva ser mantido o estabelecido na sentença.

Registre-se que não comungo da tese de que a aplicação da causa de redução do §4º do art. 33 afasta o caráter hediondo do delito.

De início, entendo que o termo "tráfico privilegiado" não é o mais adequado à hipótese.

É preciso que se distinga o privilégio da causa de diminuição.

O privilégio, como as qualificadoras, constitui verdadeiro tipo penal, com novos limites mínimo e máximo para a pena, enquanto as causas de aumento ou diminuição estabelecem somente uma variação, a partir de quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou frações de aumento ou redução (um sexto a dois terços, por exemplo).

Embora se convencione chamar de privilegiados, por exemplo, os crimes previstos nos artigos 155, §2º, 171, §1º, do CP, bem como o próprio homicídio privilegiado, não se tratam, a rigor, de privilégio, mas de simples causa especial de diminuição de pena.

A propósito, preleciona a doutrina:

Em nossa concepção, para configurar verdadeira figura privilegiada, contrapondo-se à qualificada, deveria apresentar novos limites mínimo e máximo, inferiores àqueles do furto simples. (BITENCOURT, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal, vol. 3: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 19).

A causa de diminuição está para a causa de aumento assim como o privilégio está para a qualificadora. Dessa forma, enquanto a causa de diminuição labora como uma modificação nos parâmetros da cominação do tipo fundamental, o privilégio estabelece novo tipo, com nova cominação de penas. (GALVÃO, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 715)

Dessa forma, pode-se afirmar que o aludido "privilégio" nada mais é do que causa especial de diminuição da pena em benefício do traficante eventual.

O novo tipo previsto no art. 33, §3º, da Lei nº. 11.343/06 (cessão gratuita para consumo), no qual o agente oferece droga, eventual e gratuitamente, para pessoa de seu relacionamento, para consumo conjunto, é que se enquadra na modalidade privilegiada do tráfico, e, por conseguinte, não equiparado a hediondo.

A hipótese do §4º em comento não permite um paralelo com o homicídio privilegiado, uma vez que, no caso do tráfico, os critérios que autorizam a redução não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação dessa conduta.

Os crimes hediondos são como tais considerados em razão dos seus motivos determinantes, dos meios empregados, da extensão dos resultados, pelo grau de sua potencialidade lesiva ao meio social, pela qualidade especial da vítima (violência presumida, v.g).
Para aqueles que defendem o caráter não-hediondo na hipótese de aplicação do aludido §4º, o fundamento é que o homicídio privilegiado não é considerado hediondo, por se tratar, também, de uma causa de diminuição de pena.

Todavia, o homicídio privilegiado deixa de ser considerado hediondo porque os seus motivos determinantes são diametralmente opostos ao do homicídio qualificado. Ou seja, a diferença entre um e outro reside nos motivos determinantes do homicídio, que, no primeiro caso, são de índole nobre e, no segundo, de motivação reprovável.

Na causa especial de redução de pena para o crime de tráfico ilícito de drogas (§4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006), temos que são mantidas todas as razões que levaram o legislador a qualificá-lo como hediondo, mas considerando tão-somente o fato de que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, a pena poderá ser reduzida.

Ou seja, ainda que aplicável essa causa especial de redução de pena, as razões que levaram o legislador a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como hediondo subsistem em sua integralidade (motivos determinantes, da extensão dos resultados, pelo grau de sua potencialidade lesiva ao meio social, etc).

Dessa forma, não procede a pretensão de se dar tratamento igual a hipóteses bem diferentes. Não se permite um paralelo com o homicídio privilegiado, uma vez que, no caso do tráfico, os critérios que permitem a redução não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma.

O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 basta, tão-somente, para reduzir a pena do autor do crime hediondo de tráfico ilícito de drogas, desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos que elenca. Já no homicídio privilegiado há uma descaracterização do crime hediondo (homicídio qualificado), pois são totalmente distintos os motivos determinantes.

Outro argumento frequentemente utilizado para afastar o caráter hediondo na hipótese de se aplicar o §4º do art. 33 é o de que o legislador não o incluiu no rol das vedações previstas na norma do art. 44 da Lei nº. 11.343/06. Contudo, é natural que não o fizesse.

Da leitura atenta do dispositivo (art. 44 da Lei nº. 11.343/06) vê-se que ele elenca apenas tipos penais do tráfico de drogas: o tráfico ou entrega a consumo (art. 33, caput); as figuras equiparadas, relativas ao tráfico ilícito de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas (art. 33, §1º); o tráfico de maquinários (art. 34); e o informante colaborador (art. 37), o que nos autoriza concluir que o rol não deveria mesmo incluir uma causa especial de diminuição de pena.

Ademais, quisesse o legislador elidir a hediondez do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 não teria reafirmado a vedação da conversão da pena corporal em restritiva de direitos, como o fez na própria norma em questão.

Assim, aquele que comete o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com a incidência do §4º, pratica o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, crime equiparado a hediondo, portanto, sujeito ao regime fechado previsto no art. 2º, §1º, da Lei nº. 8.072/90 e às vedações do art. 44 Lei nº. 11.343/06, dentre elas a de substituição da pena corporal e o sursis.

Dessa forma, fica mantido o regime fechado fixado para início de cumprimento da pena, afastando-se as benesses da substituição da reprimenda corporal e suspensão condicional da pena, incompatíveis com o crime de tráfico, equiparado a hediondo.

3 - Conclusão:

Por estas razões, nego provimento ao recurso, para manter, na íntegra, a r. sentença hostilizada.

Por fim, isento o apelante do pagamento das custas nos moldes do art. 10, II, da Lei Estadual nº 14.439/03, considerando que sua defesa está sendo patrocinada pela Defensoria Pública.

O SR. DES. DOORGAL ANDRADA:

VOTO

De acordo com o Des. Relator.

O SR. DES. HERBERT CARNEIRO:

VOTO

Acompanho o em. Desembargador Relator quando nega a absolvição.

Entretanto, peço vênia para divergir em relação ao regime prisional e à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A meu ver, quando o legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada. E tal condição permite ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do caput do art. 33, da Lei 11.343/06. Dessa forma, estaria afastado, também, o caráter hediondo a essa espécie delituosa.

Em interpretação análoga, a jurisprudência pátria, após discussão semelhante, pacificou-se no entendimento de que o homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo. In verbis:

"Execução penal - Recurso Especial - Homicídio qualificado-privilegiado - Comutação da pena - Crime hediondo - Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos. Recurso não conhecido". (STJ - RESP 180694/PR - Órgão Julgador: 5ª Turma - Rel. Min. Felix Fisher)

Portanto, reconhecida a ocorrência do tráfico privilegiado afastada está a natureza hedionda do delito, vez que esse não carece de um juízo tão extremo de reprovabilidade, deixando, assim, de ser equiparado aos delitos hediondos previstos na Lei nº 8.072/90.

Ressalte-se, também, que a Lei nº 8.072/90 refere-se ao crime de "tráfico ilícito de entorpecentes" como sendo um delito hediondo. Entretanto, o legislador não fez nenhuma referência à figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, permitindo-se assim ao operador do direito abster-se de incluí-lo no rol dos delitos equiparados a hediondos, em atenção ao princípio da legalidade, consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal.

Nesse entendimento, considerando o quantum da pena privativa de liberdade aplicada e ainda que as rés atendem aos requisitos exigidos no artigo 33, §2º, "c", e § 3º,do CPB, fixo o regime prisional no aberto.

Quanto à substituição da pena, é bem verdade que há vedação expressa da referida benesse também no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Entretanto, uma vez afastada a hediondez do delito e verificando que o quantum determinado à pena permite a substituição, se o agente preenche os requisitos objetivos e subjetivos exigidos, nada impede a sua aplicação.

Como cediço, as penas restritivas de direitos aportaram no nosso ordenamento jurídico com a finalidade de evitar o encarceramento de autores de infrações penais mais brandas. Assim, é que se o legislador permitiu a distinção de alguns infratores dos delitos previstos no artigo 33, caput e §1º da Lei 11.343/06, mediante o cumprimento dos requisitos enumerados no referido seu §4º, é porque amenizou a censurabilidade do delito quando por eles praticado.

Ademais, uma vez afastada a hediondez do delito, certamente, a finalidade da vedação legal da substituição de pena deixou de existir, portanto, insistir na sua inaplicabilidade resultará num tratamento desigual daqueles que se encontram em condições de igualdade, rompendo de vez com o próprio conceito de Justiça, no caso, amparado nos princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade.

Cabe ressaltar, ainda, que não se pode padronizar a aplicação das reprimendas, de forma a nivelar todos os que praticarem a mesma figura típica, sob pena de violação do princípio da individualização das penas.

Por todo o exposto, no presente caso, tenho que nada impede que o apelante tenha acesso ao benefício se, além do delito não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, a pena foi fixada em menos de 04 (quatro) anos, ele não é reincidente, e ainda lhe foram consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade fixada por duas restritivas de direitos, sendo uma prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos e a outra de prestação de serviços à entidade pública.

Delego ao Juízo da Execução a escolha da entidade pública a ser beneficiada, ressaltando que a prestação de serviços deverá ser feita mediante a atribuição de tarefas gratuitas conforme a aptidão dos condenados, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo que não prejudique a jornada de trabalho do réu, se for o caso.

Nesses termos, redobrando o pedido de vênia, divirjo parcialmente do em. Desembargador Relator para dar parcial provimento ao recurso, modificando o regime prisional para o aberto, bem como substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Prevalecendo essa decisão, expeça-se o competente alvará de soltura em favor de MARCO TÚLIO DIAS DUARTE, se por outro motivo não estiver preso.

Custas recursais, na forma da lei.

SÚMULA: RECURSO NÃO PROVIDO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.

Data da Publicação: 28/10/2009




JURID - Tráfico de entorpecentes. Absolvição. Impossibilidade. [10/11/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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