Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Testemunha que litiga com o mesmo empregador.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
PROCESSO Nº TST-RR-94158/2003-900-04-00.5
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
VA/ml
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - TESTEMUNHA QUE LITIGA COM O MESMO EMPREGADOR.
Não há ensejo para o acolhimento da prefacial de nulidade por cerceamento de defesa em face do não acolhimento da contradita oferecida contra as testemunhas do reclamante, uma vez que não as torna suspeitas o simples fato de estarem litigando ou terem litigado contra o mesmo empregador. Inteligência da Súmula nº 357 do TST.
Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA - ART. 224, § 2º, DA CLT.
O Tribunal, baseando-se na prova dos autos, afirmou que o reclamante não se enquadrou no disposto no art. 224, § 2º, da CLT, ou seja, não exercia cargo de confiança. Insistir nas alegações do recorrente (exercício de cargo de confiança) importa apreciar conteúdo fático dos autos, o que é vedado nesta Corte (Súmula nº 126 do TST), motivo pelo qual se mostra impossível a aferição de ofensa ao citado dispositivo e de divergência jurisprudencial com os arestos trazidos à colação (Súmula nº 102, item I, do TST).
Recurso de revista não conhecido.
FÉRIAS EM DOBRO.
No caso, não houve prova da concessão de férias, nem de pagamento a respeito, tendo a testemunha afirmado que o reclamante não se afastou em férias. Nesse contexto, não há falar na ausência de prova pelo reclamante e, muito menos, em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.
Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO.
Prevê a Súmula nº 199, item I, desta Corte: "A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 - alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)". Decisão regional em contrariedade à jurisprudência sumulada.
Recurso de revista conhecido e provido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO.
Prevê a Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950. DJ 25.04.07. Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários".
Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-94.158/2003-900-04-00.5, em que é Recorrente BANCO SANTANDER SA. e Recorrido JOÃO BATISTA GUIMARÃES.
O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do acórdão às fls. 217-222, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo reclamado (testemunha que litiga contra o mesmo empregador) e confirmou a sentença pela qual se condenou o reclamado ao pagamento de horas extras (7ª e 8ª horas) e integrações, por não se enquadrar o reclamante no art. 224, § 2º, da CLT. Também foi mantida a condenação do reclamado ao pagamento de honorários advocatícios.
O reclamado interpõe recurso de revista (fls. 224-253). Alega que são indevidas as horas extras, porque o reclamante exercia cargo de confiança (art. 224, § 2º, da CLT). Sustenta que não pode ser adotada informação de testemunha suspeita (move reclamação contra o empregador). Colaciona arestos que entende divergentes.
Recurso de revista admitido às fls. 256 e 257.
Contrarrazões apresentadas às fls. 260-272.
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.
V O T O
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA QUE LITIGA COM O MESMO EMPREGADOR
CONHECIMENTO
O Tribunal a quo rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa, mediante os seguintes fundamentos:
"A recorrente invoca cerceamento de defesa para pretender a nulidade do processo, a partir da rejeição à contradita à testemunha convidada pelo recorrido - Paulo Henrique Fagundes.
Não merece endosso a tese. A virtual animosidade do ex-empregador que seja arrolado como testemunha, vênia do que se sustenta, não se mostra hábil a defini-la como suspeita ou impedida. O fato de demandar contra o estabelecimento, nada mais traduz senão o exercício de faculdade assegurada inclusive por receito constitucional. No caso, como se lê na ata de fls. 132, a contradita fundou-se precisamente no ajuizamento de ação pela testemunha com pedidos de horas extras. A matéria em debate é corriqueira nos pretórios trabalhistas e, tanto é assim, que a final, veio o TST editar súmula visando a pacificar a discussão. Por demasia, acrescenta-se que não se desenha a situação jurídica de que trata o artigo 405, parágrafo 3º, inciso IV do Código de Processo Civil, pois o fato de reclamante e testemunha possuírem ações com pedidos de horas extras, idênticos, segundo o sustentado pela reclamada, não torna a testemunha interessada no litígio, pois as horas extras prestadas traduzem situação fática vivenciada pelos empregados individualmente não tendo o condão de interferir no julgamento. Ainda que assim não fosse, a mera identidade de pedidos não importa interesse da testemunha capaz de retirar-lhe a isenção para informar os fatos que tem conhecimento. Não há nulidade a decretar, merecendo ser mantido o despacho que rejeitou a contradita, fundado na jurisprudência consagrada no Enunciado 357 da Súmula do TST. Consentânea com o direito posto." (fl. 218).
O recorrente argui prefacial de cerceamento de defesa em face do não-acolhimento da contradita oferecida contra a testemunha do reclamante. Alega que a testemunha possui ação trabalhista contra ele, com parcial identidade de pedidos, não tendo a necessária isenção de ânimo para prestar informações, pois possui interesse no sucesso da demanda. Colaciona arestos que entende divergentes.
A decisão recorrida está em conformidade com a Súmula n° 357 desta Casa, segundo a qual o fato da testemunha estar litigando contra o mesmo empregador não a torna suspeita, in verbis:
"Testemunha. Ação contra a mesma reclamada. Suspeição. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar o litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".
Assim, encontra-se superada a divergência jurisprudencial pretendida, nos termos do artigo 896, alínea "a" e § 4º, da CLT, uma vez que a matéria se encontra pacificada no âmbito desta Corte. O aresto oriundo do Supremo Tribunal Federal (fl. 232) e o de Turma desta Corte (último de fl. 233) não encontram previsão na alínea "a" do art. 896 da CLT.
Assegure-se, de plano, que qualquer discussão acerca existência de animosidade entre a testemunha do autor e o reclamado implicaria desrespeito à Súmula nº 126 do TST, que veda explicitamente o reexame de fatos e provas nesta sede extraordinária.
Ressalta-se que o fato de a testemunha possuir ação "com parcial identidade de pedidos", segundo sustenta o reclamado, por si só, não configura a suspeição. De todo modo, a hipótese dos paradigmas não é exatamente essa, como exige a Súmula nº 295 do TST. No aresto de fl. 230 consta "reclamação idêntica", nos julgados de fls. 232 e 233 TRT da 10ª Região e SBDI-1 não há referência a respeito e no oriundo do TRT da 15ª Região há menção de ação com o mesmo objetivo.
Não conheço.
2. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT
CONHECIMENTO
O Regional deu provimento ao recurso do reclamante para determinar que sejam consideradas como extras as sextas e sétimas horas, conforme os seguintes fundamentos:
"Insiste-se na tese de que o recorrido detinha cargo de confiança, a fim de obter a reforma do julgado quando defere como extras a sétima e oitava horas. Advoga a tese de que para configurá-lo não se exige poderes para admitir, demitir ou punir outros empregados ou que possua subordinados. Volta-se também contra o arbitramento do horário, ao argumento de que apoiado em uma única testemunha, que chegava ao estabelecimento à 10horas.
Embora se admita que a ausência de poderes para admitir e demitir não sejam exigidos para configurar o cargo de confiança bancário, no mínimo deve contar com subordinados e detém poderes para aplicar sanções disciplinares. A assinatura autorizada e a gratificação de função, ainda que em valor expressivo, isoladamente, não se prestam para definir o cargo de confiança de que trata o artigo 224, parágrafo 2º da CLT. Não logrou a recorrente demonstrar o exercício de funções de confiança, na medida em que abdicou da prova testemunhal. O depoimento do reclamante não implica confissão real. Admite que entre 1996 e 1997 trabalhou na área dos acionistas, no departamento de contabilidade. Em 1998 no bano 24 horas e débito em conta, tendo também trabalhado como assistente jurídico. As atribuições que define são rotineiras em um estabelecimento bancário. Ademais, não contava com subordinados, de sorte que não há como se afastar a aplicação do artigo 224, caput, da CLT, enquanto garante a jornada especial de seis horas.
Melhor sorte não encontra a recorrente enquanto se volta contra o arbitramento da jornada, para efeito de remuneração das horas extras prestadas após a oitava por dia. Admitindo-se para argumentar, tivesse o reclamante exercido cargo de confiança, ainda assim não estaria a recorrente desonerada de manter controles de horários exigidos pelo artigo 74 do diploma consolidado. A infração a este dispositivo legal era para o empregado presunção de veracidade quanto ao horário de trabalho, invertendo-se o ônus da prova. Desta sorte, perde o relevo o questionar-se sobre a prova testemunhal produzida pelo reclamante, na medida em que a recorrente não cuidou de demonstrar os fatos impeditivos invocados em sua defesa. Não há o que prover" (fls. 219 e 220).
O recorrente alega que, para a configuração do exercício do cargo mencionado no § 2º do art. 224 da CLT, é essencial tão somente a percepção da gratificação ali mencionada. Invoca as Súmulas nºs 204, 232, 233, 234 e 267 do TST e colaciona arestos que entende divergentes.
Argumenta o reclamado que a condenação em horas extras se amparou, exclusivamente, em depoimento prestado por uma única testemunha, que não tem o condão de invalidar a prova produzida por ele. Também insurge-se contra a pena de confissão por não ter apresentado os registros de horário. Colaciona arestos.
O Tribunal, baseando-se na prova dos autos, afirmou que o reclamante não se enquadrou no disposto no art. 224, § 2º, da CLT, ou seja, não exercia cargo de confiança (exercia atividades rotineiras em instituição bancária e não tinha subordinados). Insistir nas alegações do recorrente (exercício de cargo de confiança) importa apreciar conteúdo fático dos autos, o que é vedado nesta Corte (Súmula nº 126 do TST), motivo pelo qual se mostra impossível a aferição de ofensa ao citado dispositivo e de divergência jurisprudencial, com os arestos trazidos à colação. Cabe citar a Súmula n° 102 do TST, item I (antiga Súmula nº 204), com o seguinte teor:
"A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos." (ex-Súmula nº 204 - RA 121/2003, DJ 21/11/2003).
Portanto, a invocada Súmula nº 204 do TST, convertida na citada súmula, não ampara a pretensão do recorrente. Ressalta-se que a súmula transcrita não endossou o teor da Súmula nº 204 do TST, que fazia referência a "amplos poderes, representação e substituição do empregador".
Nota-se que não basta a percepção de gratificação de função superior a 1/3 do salário para o enquadramento dos empregados no art. 224, § 2º, da CLT, mas que esses exerçam "direção, gerência e fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança". A Súmula nº 102, item II, desta Corte (antiga Súmula nº 166), interpretando o citado dispositivo, exige os dois requisitos para considerar remuneradas as sétimas e oitavas horas (cargo de confiança), ao estabelecer que "o bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis".
As Súmulas nºs 233, 234 e 267 foram canceladas. A Súmula nº 232 foi convertida na Súmula nº 102, item III, desta Corte que trata de empregados exercente de cargo de confiança, hipótese não configurada nos autos.
O recorrente alega que uma única testemunha não pode invalidar a prova documental, no entanto não destaca quais são esses documentos. De todo modo, os julgados colacionados (fls. 239 e 240) abordam aspectos fáticos não verificados na hipótese em discussão, o que impede a demonstração de divergência jurisprudencial (Súmula nº 296 do TST).
Cabe destacar que o reclamado não apresentou os registros de horário do reclamante. Ainda que se configurasse o enquadramento do reclamante no § 2º do art. 224 da CLT, o que não ocorreu, conforme o exposto, teria o reclamado que manter registro dos horários do reclamante para a verificação da jornada excedente da oitava hora diária prevista no citado dispositivo.
Ao contrário da assertiva do recorrente, não é necessária a determinação de juntada dos controles de ponto para a inversão do ônus da prova, conforme a Súmula nº 338, item I, TST, que não a exige, in verbis:
"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário." (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003).
Dessa forma, os julgados colacionados (fls. 241 e 242) que defendem tese contrária ao teor da jurisprudência se encontram superados, conforme o disposto no art. 896, § 4º, da CLT. Além disso, o segundo aresto (de Turma desta Corte) não encontra previsão na alínea "a" do art. 896 da CLT.
Não conheço.
3.
FÉRIAS EM DOBRO
CONHECIMENTO
O Regional manteve a condenação do reclamado ao pagamento de férias em dobro referentes aos períodos aquisitivos 98/99 e 99/00, fazendo referência à sentença pela qual se destacou a ausência de prova da concessão de férias, dos recibos de pagamento a elas referentes e das informações da testemunha, que afirmou que depois de 1998 trabalhou com o reclamante e ele não se afastou de férias.
Concluiu o Colegiado que o recorrente restringiu-se a sustentar que pagou o repouso anual e nem sequer invocou sua concessão. Também afirmou que "equivoca-se ao pretender atribuir ao trabalhador o encargo, porquanto dele se desincumbiu." (fl. 219).
Argumenta o recorrente que o reclamante não fez a prova do seu direito. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.
Ressalta-se que, segundo o Tribunal a quo, não houve prova da concessão de férias, nem de pagamento a respeito, tendo a testemunha afirmado que o reclamante não se afastou de férias. Nesse contexto, não há falar na ausência de prova pelo reclamante e, muito menos, em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.
Não conheço.
4.
HORAS EXTRAS - PRE-CONTRATAÇÃO
I - CONHECIMENTO
O Regional deu provimento ao recurso do reclamante para declarar que os valores pagos sob a rubrica "prorrogação ajustada" constituem salário e, assim, integram o pagamento de todas as parcelas postuladas, mediante os seguintes fundamentos:
"A sentença rejeita a pretensão em epígrafe, ao fundamento de que as horas extras no período a que alude a inicial eram prestadas em número variável, não tendo o reclamante demonstrado a invocada pré-contratação.
Segundo se sustenta, a contar de julho de 1999 houve prorrogação ajustada, sendo tais horas pagas sob a rubrica 221.
A prova documental favorece a versão do apelo, enquanto não deixa margem a dúvida quanto ao ajuste, desde a data supra referida. O trabalhador bancário ainda se encontra regrado por normas especiais, permitindo apenas a prorrogação de horários nas hipóteses definidas pelo artigo 225 da CLT. O valor equivalente a sétima e oitava horas como extras, ante a ilegalidade da pactuação, traduz salário contraprestação de serviços em jornada especial de seis horas, o que autoriza o provimento do recurso, enquanto pretende constitua salário em sentido estrito, para efeito de cálculo de todas as parcelas postuladas." (fl. 221).
Argumenta o recorrente que não ocorreu a pré-contratação de horas extras. Alega que os valores pagos sob a rubrica prorrogação ajustada não eram fixos. Além disso, afirma que esse pagamento somente passou a ocorreu a partir de julho de 1999, sendo inaplicável a Súmula nº 199 do TST, conforme o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 48 da SBDI-1. Colaciona arestos.
No caso, segundo o Tribunal, houve prorrogação ajustada a partir de julho de 1999, ou seja, não houve contratação de horas extras na admissão do reclamante.
A jurisprudência desta Corte entende que, nesse caso, não há nulidade dessa contratação, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 48 da SBDI-1, incorporada à Súmula nº 199, que passou a ter a seguinte redação:
"A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 - alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)".
Verifica-se, pois, que o Tribunal, ao desconsiderar a contratação ajustada em horas extras, mesmo pactuada após a admissão do reclamante, contrariou o disposto na citada jurisprudência.
Conheço do recurso por contrariedade à Súmula nº 199, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 48 da SBDI-1).
II - MÉRITO
A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à jurisprudência desta Corte é o acolhimento da pretensão do recorrente.
Dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, excluir da condenação a determinação de integração ao salário dos valores pagos sob a rubrica 'prorrogação ajustada'.
5.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO
I - CONHECIMENTO
O Colegiado confirmou a sentença pela qual se condenou o reclamado ao pagamento de honorários advocatícios. Consignou:
"O reclamante está em Juízo assistido por procuradores credenciados pelo sindicato de sua categoria profissional e declara sua miserabilidade jurídica. Não merece censura a sentença, enquanto os arbitra em 15% do que se encontrar a final, mostrando-se equivocada a interpretação à Lei nº 1.060/50, na medida em que não adota o critério apregoado." (fl. 221).
O reclamado alega que não foram preenchidos os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios. Invoca a Súmula nº 329 do TST.
Também se insurge o reclamado contra a forma de cálculo dos honorários, que, segundo ele, devem ser calculados sobre o valor líquido da condenação. Invoca o art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50. Colaciona arestos.
Como o Regional afirmou que o reclamante preenche os requisitos para o deferimento dos honorários assistenciais, mostra-se impossível a apreciação da alegação do reclamado acerca da ausência dos requisitos, em face do disposto na Súmula nº 126 do TST.
De todo modo, verifica-se que o Tribunal decidiu em sintonia com a Súmula nº 219 do TST. A Súmula nº 329 do TST apenas ratifica o entendimento constante da súmula anterior.
No tocante à alegação do reclamado de que os honorários devem ser arbitrados sobre o líquido apurado na execução da sentença, o julgado de fls. 245 e 246 endossa essa tese, com fundamento no art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50.
Conheço por divergência jurisprudencial.
II - MÉRITO
A respeito da incidência dos honorários advocatícios, esta Corte firmou entendimento na Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1, que dispõe:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950. DJ 25.04.07
Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários."
O reclamado requer a incidência dos honorários apenas "sobre o valor líquido eventualmente devido ao reclamante" (fl. 140), tese, nesse aspecto, não endossa pela jurisprudência, que interpreta o art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, invocado pela recorrente.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para determinar que os honorários advocatícios incidam sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - não conhecer do recurso de revista quanto aos temas "Preliminar de Nulidade por Cerceamento de Defesa. Testemunha que Litiga com o Mesmo Empregador", "Horas Extras. Cargo de Confiança. Excedentes da sexta Diária. Art. 224, § 2º, da CLT" e "Férias em Dobro"; II - conhecer do recurso de revista no tema "Horas Extras. Pré-contratação" por contrariedade à Súmula nº 199, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 48 da SBDI-1) e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, excluir da condenação a determinação de integração ao salário dos valores pagos sob a rubrica 'prorrogação ajustada'; III - conhecer do recurso de revista com relação ao tema "Honorários Advocatícios - Base de Cálculo" por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar que os honorários advocatícios incidam sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.
Brasília, 30 de setembro de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
VANTUIL ABDALA
Ministro Relator
PUBLICAÇÃO: DEJT - 06/11/2009
JURID - Testemunha que litiga com o mesmo empregador. [26/11/09] - Jurisprudência
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