Recurso de revista. Submissão prévia da demanda à comissão de conciliação prévia. Inexigibilidade.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
PROC. Nº TST-RR-3.518/2008-660-09-00.4
A C Ó R D Ã O
8ª TURMA
MCP/rlf/
RECURSO DE REVISTA - SUBMISSÃO PRÉVIA DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - INEXIGIBILIDADE
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento de medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 2.139-DF e 2.160-DF, decidiu que a ausência de submissão prévia da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não impede o ajuizamento da Reclamação Trabalhista, por força do princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República (Informativo nº 546 do STF, 11 a 15 de maio de 2009).
2. Precedentes da C. SBDI-1, no mesmo sentido.
QUITAÇÃO - EFEITOS - SÚMULA Nº 330 DO TST
A aferição, em instância extraordinária, da incidência da Súmula nº 330 do TST exigiria que o Tribunal Regional consignasse as parcelas constantes do TRCT, o que, na espécie, não ocorreu. Precedentes da SBDI-1.
VERBAS RESCISÓRIAS - NORMA COLETIVA - PREVISÃO DE REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS DE 40% PARA 20%
1. A discussão dos autos diz respeito à validade de cláusula normativa que estabelece a (re)contratação do empregado terceirizado pela nova empresa prestadora que substitui a empresa prestadora anterior na tomadora de serviços. Em contrapartida, a norma coletiva estabelece que a rescisão contratual, em relação à empresa prestadora anterior, ocorrerá sob o título de "culpa recíproca", sendo indevido o aviso prévio e a indenização adicional (art. 9º da Lei nº 7.238/84), e estipula a redução da multa do FGTS para 20%.
2. Deve ser privilegiada a prerrogativa conferida pela Constituição aos atores coletivos de celebrarem acordos e convenções coletivas de trabalho (art. 7º, XXVI).
3. O sindicato profissional entabulou negociação que resultou em norma coletiva que confere efetivida-de ao princípio constitucional da proteção do emprego (art. 7º, I). A hipótese vertente não cuida de mera res-trição a direitos legais, mas, sim, de uma negociação realizada entre as entidades envolvidas para privilegiar a preservação dos postos de trabalho.
4. Desse modo, a norma coletiva revela-se benéfi-ca ao empregado, em especial por se tratar de trabalha-dor terceirizado, em que a rescisão contratual é prati-camente certa quando a empresa prestadora não conse-gue manter o contrato com a empresa tomadora dos serviços - como é o caso dos autos. Antes de benefici-ar a empresa, a cláusula normativa beneficia direta-mente os trabalhadores terceirizados.
5. A Caixa Econômica Federal não tem legitimi-dade, quer para negar validade à norma coletiva, quer para recusar a movimentação da conta vinculada pelo empregado na hipótese dos autos.
6. De acordo com o art. 23 da Lei nº 8.036/90, a fiscalização do cumprimento dessa lei incumbe ao Mi-nistério do Trabalho, órgão responsável exatamente pe-lo depósito e pela publicidade das normas coletivas, de acordo com o mencionado art. 614 da CLT.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Prejudicado.
Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-3.518/2008-660-09-00.4, em que é Recorrente HIGI SERV LIMPEZA E CONSERVAÇÃO S.A. e Recorrida IVONETE BASTOS.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em acórdão de fls. 161/166, negou provimen-to ao Recurso Ordinário da Reclamada.
A Ré interpõe Recurso de Revista às fls. 168/187.
O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 188/188-verso.
Não foram apresentadas contra-razões.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno desta Corte.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame do recurso.
I - SUBMISSÃO PRÉVIA DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - INEXIGIBILIDADE
a)
Conhecimento
O Tribunal Regional afastou a preliminar de nulidade, por ausência de submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia. Eis os fundamentos:
"CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA PELO AUTOR.
Entende a recorrente que um dos requisitos processuais a serem ob-servados é a submissão prévia da demanda à comissão de conciliação. Transcreve decisões a respeito da matéria, invocando o disposto no artigo 625-A e seguintes, da CLT, alegando que a exigência não fere a garantia constitucional de acesso à Justiça, tratando-se, de toda sorte, de preceitos imperativos.
Reputo correto o entendimento no sentido de que a regra não foi elabo-rada com a intenção de criar obstáculo ao ajuizamento da ação, direito ga-rantido pela Constituição Federal. Até porque, não se extrai do texto do ar-tigo 625-A, que seja obrigatória a instalação das comissões, tanto que do "caput" consta: "As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia" (destaquei).
Não se tratando de um dever, mas sim de uma possibilidade, haverá, certamente, diversas categorias profissionais para as quais não existirá uma comissão organizada e, então, teríamos que admitir que o direito de ação estaria condicionado, para alguns, ao comparecimento às comissões, o que não seria exigido, no entanto, no que tange aos empregados para cujas cate-gorias as comissões não houvessem sido criadas. O direito de ação é asse-gurado a todos, indistintamente.
Neste sentido vem se posicionando a jurisprudência mais recente, co-mo se extrai da ementa que pelo venia para transcrever:
"COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - DIREITO DE AÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OBSTACULIZAÇÃO - O legislador, ao criar a pos-sibilidade de conciliação extrajudicial dos conflitos trabalhistas através da comissão de conciliação prévia, por certo pretendeu evitar que todos os lití-gios trabalhistas desaguassem perante a Justiça do Trabalho, entretanto, a opção do trabalhador em não participar da referida comissão é legítima e não impede o regular exercício do direito de ação. Tanto assim é que, origi-nariamente, o Projeto de Lei n.º 4.694/98 (do qual derivou a Lei 9.958/2000), continha, em seu art. 836-C, § 3o, disposição no sentido de que a ausência de tentativa de conciliação implicava na extinção da ação trabalhista sem julgamento do mérito, porém, tal restrição acabou não sen-do aprovada, como se observa da redação definitiva, constante do art. 625-D, da CLT. E não poderia ser diferente, visto que a lei não pode erguer obs-táculos ao exercício do direito de ação, princípio estatuído no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. (TRT 24ª R. - RO 80/2001 - (1370/2001) - Rel. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior - DJMS 05.06.2001 - p. 26)".
Ainda, não se vislumbra qualquer intenção da ré em realizar a concili-ação, posto que as tentativas entabuladas em Juízo restaram infrutíferas. Assim, nenhuma conseqüência prática haveria em se extinguir o processo, sem julgamento do mérito, para obrigar a autora a buscar, extrajudicialmen-te, algo que não foi obtido nem mesmo em Juízo (a conciliação). Os efeitos seriam meramente protelatórios e extremamente prejudiciais à autora.
Rejeito." (fls. 161-verso/162)
A Reclamada sustenta que a prévia submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia constitui pressuposto para a constituição válida e regular do feito. Aponta violação aos arts. 7º, XXVI, da Constituição da República, 267, IV, do CPC e 625-A e seguintes da CLT. Transcreve arestos.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento de medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 2.139-DF e 2.160-DF, decidiu que a ausência de submissão prévia da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não impede o ajuizamento da Reclamação Trabalhista, por força do princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, insculpido no artigo 5º, XXXV, da Consti-tuição da República. Eis o teor de notícia veiculada no Informativo nº 546 do STF (11 a 15 de maio de 2009), in verbis:
"Por reputar caracterizada, em princípio, a ofensa ao princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), o Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente medidas cautelares em duas ações diretas de inconstituciona-lidade - ajuizadas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Co-mércio - CNTC e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Par-tido Democrático Trabalhista - PDT - para dar interpretação conforme a Constituição Federal relativamente ao art. 625-D, introduzido pelo art. 1º da Lei 9.958/2000 - que determina a submissão das demandas trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia - a fim de afastar o sentido da obrigatori-edade dessa submissão - v. Informativos 195 e 476. Vencidos os Minis-tros Octavio Gallotti, relator, e Cezar Peluso, que indeferiam a liminar."
Registra-se que a C. Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte já teve a oportunidade de manifestar-se sobre a questão, posteriormente à decisão do Supremo Tribunal Federal. Colhem-se os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - INEXIGIBILIDADE. A previsão constante no art. 652-D da CLT tem por escopo facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos, tendo em vista aliviar a sobrecarga do Judiciário Trabalhista. To-davia, em razão da recusa das partes às propostas conciliatórias formuladas no curso do processo, a decretação de extinção do processo já em sede ex-traordinária milita contra os princípios informadores do processo do traba-lho, notadamente os da economia e da celeridade processuais. Precedentes do STF: ADI 2139 MC/DF e ADI 2160 MC/DF. Recurso de embargos des-providos." (E-RR-382/2004-025-02-00.9, Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 12/06/2009)
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. A-CÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/07. FEITO NÃO SUBMETIDO À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - EFEITOS. Embora não se deva desestimular a atuação das Comissões de Conciliação Prévia, a omissão de sua interveniência, em processos que se-guiram regular tramitação, restando frustradas as tentativas de acordo, não podem conduzir à extinção do feito, quanto mais em sede extraordinária. Não bastassem esses fundamentos, tem-se notícia de que em 14/05/2009, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação, conforme a Constituição, ao art. 625-D da CLT, estabeleceu, liminarmente, que demandas trabalhis-tas podem ser ajuizadas sem prévia submissão às Comissões de Conciliação Prévia, em observância ao direito universal de acesso à Justiça, bem assim à liberdade de escolha, pelo cidadão, da via mais conveniente para submeter suas demandas (ADI 2139/DF-MC e ADI 2160/DF-MC, Plenário, rel. Min. Octavio Gallotti, red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, julgados em 14/5/2009, acórdãos pendentes de publicação). Recurso de Embargos co-nhecido e não-provido." (E-RR-499/2005-031-12-00.0, Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DJ 05/06/2009)
Desse modo, o acórdão regional, ao entender que a submissão prévia da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não constitui pressuposto processual, decidiu em conformidade com a jurisprudên-cia da Corte Suprema e deste Tribunal Superior.
Desse modo, não se divisa violação aos dispositivos legais invocados, e os arestos colacionados estão superados pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte, aplicando-se o artigo 896, § 4º, da CLT e a Súmula nº 333.
Não conheço.
II - QUITAÇÃO - EFEITOS - SÚMULA Nº 330 DO TST
a) Conhecimento
O Eg. Tribunal Regional negou eficácia liberatória geral ao Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, aos seguintes fundamentos:
"SÚMULA 330 DO C. TST
Argumenta a ré que deve-se aplicar à hipótese o entendimento contido na Súmula 330 do E. TST, uma vez que as verbas rescisórias foram pagas à autora, não existindo ressalva e questionamento de forma específica e fun-damentada em relação a nenhum dos direitos postulados em Juízo.
O Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho encontra-se nos autos à fl. 21 e não contém ressalva no que diz respeito às parcelas pagas.
A quitação passada pelo empregado, com assistência sindical de sua categoria profissional, ao empregador, com observância dos requisitos exi-gidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, não ostenta eficácia liberativa to-tal e absoluta. Restringe-se aos valores pagos mediante discriminação no instrumento, não inibe o direito de ação, que é público, subjetivo e autôno-mo, não alcança parcelas omitidas no termo de rescisão e nem inviabiliza a postulação em juízo de diferenças pelo pagamento a menor elencado em cada rubrica, mesmo sem a ressalva sindical.
Assim, a Súmula nº 330 do C. TST não impede o direito de ação, sob pena de afronta ao artigo 5º, XXXV, da Carta Política.
O verbete sumular do Excelso Pretório Trabalhista deve ser aplicado com ponderação e, à evidência, dentro dos limites da própria lei. Assim é o entendimento jurisprudencial predominante neste E. Regional:
"SÚMULA 330 TST. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DE SUA APLICAÇÃO. A quitação dada pelo trabalhador, nos termos de rescisão contratual, re-fere-se exclusivamente aos valores ali discriminados e não a totalidade das parcelas devidas pelo empregador. A análise do caso concreto aliada a medidas de conveniência e oportu-nidade, podem levar o julgador a lastrear suas decisões de modo diverso do firmado das súmulas da jurisprudência do-minante, vez que tais enunciados não possuem forma de norma processual". (TRT-PR-AP 1.185/94, Ac. 5ª T. 1.579/95 - Rel. Juiz Luiz Felipe Haj Mussi - DJPR. 10.02.95)
Ademais, o ato jurídico perfeito só tem implicação circunscrita aos li-mites que sua própria literalidade estabelece. Desta forma, não há como se entender que um documento, que menciona expressamente o pagamento de parcelas elencadas, tenha seus efeitos estendidos a outras, que dele não constaram. Da mesma forma, especialmente no caso das verbas referentes ao contrato de trabalho, cujos cálculos não são de forma alguma simples e evidentes, e tendo em vista ainda os períodos de prescrição garantidos por lei, o que implica na possibilidade de cobrança de parcelas pagas há cinco anos passados, não há como se exigir do empregado, nem mesmo na pre-sença do sindicato de classe, que saiba de antemão se os valores se encon-tram corretos, inexistindo qualquer diferença entre o devido e o efetivamen-te pago.
Por fim, elucido que a Súmula em apreço recebeu nova redação, publi-cada no DJU do dia 19.04.2001, sendo inseridos no verbete 330 dois incisos que amparam a decisão proferida, verbis:
I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de qui-tação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que es-sas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigên-cia do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período ex-pressamente consignado no recibo de quitação.
Mantenho a r. sentença primeira, no tocante à esta questão."(fls. 162/163)
No Recurso de Revista, a Reclamada propugna a aplicação da Súmula nº 330 do TST. Indica violação ao art. 477, § 2º, da CLT e colaciona arestos.
A aferição, em instância extraordinária, da incidência da Súmula nº 330 exigiria que o Tribunal Regional consignasse quais parcelas estão discriminadas no termo de quitação.
Na hipótese vertente, o Eg. TRT não especificou as parcelas constantes do TRCT, inviabilizando, assim, a constatação de ofensa à aludida súmula, diante da impossibilidade de reexame de fatos e pro-vas por esta Corte, a teor da Súmula nº 126. Nesta esteira:
"ENUNCIADO Nº 330/TST. EFICÁCIA LIBERATÓRIA. Nos ter-mos do Enunciado nº 330/TST, a quitação não abrange parcelas não con-signadas no recibo. Nesse contexto, tem-se que a discriminação, no Acór-dão regional, das parcelas consignadas no termo de rescisão do contrato de trabalho, com o esclarecimento acerca da existência ou não de ressalva, afi-gura-se como requisito essencial para a incidência do aludido Verbete. Não pode o Tribunal Superior do Trabalho, sem ter a absoluta certeza de quais os pedidos que foram concretamente formulados na ação e quais as parcelas discriminadas no termo de rescisão, reconhecer a existência de contrarieda-de a esse Enunciado, sobretudo em razão das graves conseqüências para a parte reclamante que adviriam de tal ato. Embargos não conhecidos." (E-RR-779.732/2001, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ-4/3/2005)
"QUITAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. SÚMULA 330/TST. MA-TÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126/TST 1. A quitação outorgada pelo em-pregado, com assistência sindical, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se aposta ressalva ex-plícita (Súmula nº 330 do TST). Não importa, assim, quitação geral e plena do contrato de trabalho. 2. Para que se possa divisar contrariedade, em tese, à Súmula nº 330 do TST, é essencial que o Tribunal Regional esclareça: a) se houve ressalva do empregado; b) quais os pedidos concretamente formu-lados e quais as parcelas discriminadas no termo de rescisão, pois o pedido deduzido na petição inicial da ação trabalhista pode recair sobre parcelas distintas das discriminadas e, portanto, não abrangidas pela quitação. 3. Es-barra no óbice da Súmula nº 126 do TST pretensão da Embargante em divi-sar contrariedade à Súmula nº 330 se o acórdão regional não discorre sobre a identidade entre as parcelas expressamente consignadas no recibo de qui-tação e as postuladas no processo, tampouco sobre a presença, ou não, de ressalva do empregado. Cumpria à parte, em semelhante circunstância, an-teriormente à interposição de recurso de revista, sanar a omissão do acórdão regional mediante embargos declaratórios, visto que inadmissível em sede extraordinária o revolvimento do acervo probatório dos autos. 4. Embargos de que não se conhece." (E-RR-368.911/97, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ-12/11/2004)
Não há, portanto, como divisar contrariedade à Súmula nº 330 desta Corte.
Não conheço.
III - VERBAS RESCISÓRIAS - NORMA COLETIVA - PREVISÃO DE REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS DE 40% PARA 20% - VALIDADE - PRESERVAÇÃO DOS POSTOS DE TRABALHO - CLÁUSULA BENÉFICA - AUTONOMIA COLETIVA DAS PARTES
a) Conhecimento
Assim se pronunciou o acórdão regional:
"CULPA RECÍPROCA. VERBAS RESCISÓRIAS. VALIDADE DO ACORDO COLETIVO.
Importante elucidar, desde logo, os fatos que ensejaram o pedido da autora de condenação da ré a "comprovar o recolhimento do FGTS 11,2% de todo o período contratual, bem como sobre as verbas de natureza salarial deferidas na presente decisão" (sentença - fl. 125). A ré, prestadora de ser-viços, celebrou ACT com a Plansul (nova contratada pela mesma tomadora dos serviços da autora) e os sindicatos patronal e dos empregados, através do qual ficou estipulado que a rescisão do contrato da autora se daria sob a modalidade da culpa recíproca, com pagamento da multa de 20% sobre os depósitos do FGTS (ao invés de 40% devido para a modalidade da despedi-da sem justa causa), acordando-se que, desta forma, a empregada seria con-tratada (menciona-se recontratação), pela prestadora de serviços contratada pela até então tomadora de serviços.
Da r. sentença constou que "não se atentou a negociação coletiva para o fato de não haver previsão legal para o pagamento reduzido da multa do FGTS em caso de dispensa sem justa causa. Como no ordenamento jurídi-co brasileiro a única autorização legal para o caso é a incidência de culpa recíproca, a Ré a lançou indevidamente como causa de afastamento da Au-tora, consoante consta no TRCT (fl. 26).
A culpa recíproca, segundo Maurício Godinho Delgado, "supõe deci-são judicial a respeito, no quadro de um processo trabalhista" (Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., LTr: 2008), com pagamento das verbas resci-sórias pela metade (artigo 484 da CLT), inclusive o FGTS (artigo 18, § 2º da Lei 8.036/90).
Por necessitar de decisão judicial, não podia a Ré imputar culpa à Reclamante por livre arbítrio, eis que possui conseqüência gravosa ao em-pregado que, por exemplo, não pode sacar seu FGTS, o que ocorreu com a Autora. Veja-se que as hipóteses de liberação do saldo de FGTS são exaus-tivas, previstas em lei, mediante requisitos próprios.
Depreende-se daí que a negociação coletiva havida não é viável, eis que fez com que a Reclamada lançasse motivo de dispensa diverso do real no TRCT da Autora, de forma alheia à iniciativa da dispensa.
A negociação, que tem como pressuposto benefício mútuo, acabou por beneficiar apenas a categoria econômica, causando prejuízo à Autora, que não pôde sacar o FGTS e teve a imputação indevida de culpa na sua dispensa.
Diante do exposto, não há como se reconhecer a validade do acordo entabulado para redução do pagamento das verbas resilitórias, a teor do artigo 9º da CLT. Tendo em vista a realidade dos fatos e ante o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego (Súmula 212 do TST), declara-se que a dispensa da Autora se deu sem justa causa. (fl. 124).
A recorrente busca a reforma do decidido, invocando a soberania da negociação coletiva, ponderando que o ACT foi celebrado visando resguar-dar o emprego de trabalhadores do setor de limpeza, considerando-se o en-cerramento do contrato entre a ré e a tomadora, razão pela qual foi flexibili-zada a regra incidente, o que permitiu à autora que mantivesse o emprego, sem necessidade de novo contrato de experiência, mantendo-se a mesma base salarial e demais direitos anteriores e possibilitando-se à recorrente que ficasse desobrigada quanto ao pagamento do aviso prévio, indenização do artigo 9º da Lei 7.238/84 e 6.078/79, pagando a multa do FGTS no per-centual 20 e não 40, como já referido.
Argumenta que as prestadoras de serviço estão submetidas a circuns-tâncias extraordinárias, devendo se sujeitar aos processos licitatórios, po-dendo se defrontar com situação de cessação abrupta de suas receitas. Pelo lado dos trabalhadores, ressalta que concordaram e declararam razoável a negociação e a pretensão ora deduzida afronta fonte contratual coletiva vá-lida. Entende que a via processual individual não é o meio hábil para a in-validação perseguida e alega haver fornecido os documentos que permiti-ram à autora o saque do FGTS, não lhe cabendo responder por eventual controvérsia entre a autora e o órgão gestor do fundo.
Pede a reforma do decidido.
Observa-se, de início, que a ré não se volta contra as conclusões fir-madas em sentença, no que diz respeito à modalidade da culpa recíproca ca-recer de decisão judicial para que reste caracterizada, o que, aliás, extrai-se do próprio texto do artigo 484 da CLT: "Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade." (destaquei).
Sua argumentação é toda voltada para a validade da negociação coleti-va entabulada, o que não se reconhece, seja em face do aspecto acima refe-rido, posto que se trata de norma legal indisponível, seja porque o prejuízo para a autora foi inegável, uma vez que não lhe foi possível realizar o le-vantamento do valor constante em sua conta vinculada, exatamente em ra-zão da forma de rescisão contratual adotada em razão do acordo. Tornou-se necessário o ajuizamento da presente ação, com pedido de antecipação de tutela (fls. 71).
Destarte, não vislumbro possibilidade de se reconhecer validade ao a-juste entabulado pela ré.
Entendo que a Constituição Federal, ao reconhecer a validade das ne-gociações coletivas, em nenhum momento autorizou que fossem restringi-dos os direitos já alcançados através das normas legais (o direito ao levan-tamento do FGTS, com recebimento da multa de 40% em caso de demissão injusta, como se deu no caso presente), também não se tendo autorizado a derrogação de normas cogentes (artigo 848 da CLT). Não há, pois, que se falar em ofensa ao artigo 7º, XIII e XXVI da CF.
A dificuldade que enfrentam as prestadoras de serviço, especialmente aquelas que se mantêm em atividade apenas em razão de contratos que são fechados após haverem vencido processos licitatórios, não pode ser invoca-da para fins de se validar o acordo em questão. Trata-se de situação que não deve atingir os trabalhadores, usualmente os mais prejudicados, conside-rando-se que nem sempre recebem regularmente seus direitos, vendo-se, muitas vezes, ao completo desamparo, quando encerrados os tais contratos. A possibilidade de perda do próximo processo licitatório deve estar presen-te no planejamento da administração competente, que deve se preparar, de antemão, assumindo, assim, os riscos do negócio. Estes, jamais devem reca-ir sobre o trabalhador.
Correto, pois, o decidido.
Mantenho." (fls. 163/165)
Em Revista, a Recorrente alega a validade da negociação coletiva, que reduziu a multa do FGTS para 20%. Indica violação aos arts. 7º, I e XXVI, da Constituição da República, 611 caput e § 1º, da CLT e traz arestos à divergência.
A discussão dos autos diz respeito à validade de cláusula normativa que, de acordo com a senten-ça, estabelece a (re)contratação do empregado terceirizado pela nova empresa prestadora de serviços que substitui a empresa prestadora anterior na tomadora de serviços (ou seja, quando ocorre a substitu-ição da empresa prestadora por outra prestadora, essa última se obriga a contratar os trabalhadores ter-ceirizados da primitiva, que continuarão assim a prestar serviços à mesma tomadora). Em contraparti-da, a norma coletiva estabelece que a rescisão contratual, em relação à empresa prestadora anterior, ocorrerá sob o título de "culpa recíproca", sendo indevido o aviso prévio e a indenização adicional (art. 9º da Lei nº 7.238/84), e estipula a redução da multa do FGTS para 20%.
Em precedentes desta Turma, manifestei-me acerca da invalidade da cláusula ora em comento. Entretanto, reexaminando a controvérsia, adoto a posição original da Exma. Ministra Dora Maria da Costa, sobre a validade da referida previsão normativa.
Entendo que deve ser privilegiada a prerrogativa conferida pela Constituição aos atores coletivos de celebrarem acordos e convenções coletivas de trabalho (art. 7º, XXVI), ainda que, em tese, tenha por resultado (aparente) a redução de um direito específico previsto em lei.
Estabelecer como parâmetro absoluto à negociação coletiva a disposição legal implica reduzir em demasia o direito reconhecido constitucionalmente, isto é, a autonomia coletiva dos atores do mundo do trabalho, bem como tolher algumas possibilidades importantes de atuação dos sindicatos.
Na percuciente observação de Márcio Túlio Viana, "o sindicato é a principal fonte do Direito do Trabalho. Não apenas no sentido de criar as suas próprias normas, ou pressionar o Estado a fazer as dele, mas também para o efeito de aumentar a efetividade de umas e outras" (VIANA, Márcio Túlio. "Terceirização e sindicato: um enfoque para além do jurídico". In: Revista LTr. Vol. 67, nº 7, julho-2003, p. 789).
E no caso dos autos o sindicato entabulou negociação que resultou em norma coletiva que confe-re efetividade ao princípio constitucional da proteção ao emprego (art. 7º, I). Com efeito, a hipótese vertente não cuida de mera restrição a direitos legais, mas, sim, de uma negociação realizada entre as entidades envolvidas para privilegiar a preservação dos postos de trabalho.
Desse modo, sob qualquer ângulo que se enfrente a questão, a norma coletiva revela-se benéfica ao empregado, em especial por se tratar de trabalhador terceirizado, em que a rescisão contratual é praticamente certa quando a empresa prestadora não consegue manter o contrato com a empresa to-madora dos serviços - como é o caso dos autos. Antes de beneficiar a empresa, a cláusula normativa beneficia diretamente os trabalhadores terceirizados.
Vale conferir, a propósito, a observação de Cristiano Paixão sobre cláusula normativa semelhante existente no Distrito Federal:
"No Distrito Federal, foi celebrada - e vem sendo renovada - uma convenção coletiva de trabalho entre o sindicato que representa os trabalha-dores em serviços terceirizáveis e as empresas prestadoras de serviço; essa convenção contém uma cláusula criativa, inovadora e relevante. Ficou esta-belecido que a empresa prestadora, ao assumir um novo contrato, está obri-gada a aproveitar os trabalhadores que estavam na empresa anterior (que não conseguiu renovar o contrato de prestação de serviços), concedendo- lhes, ainda, estabilidade no emprego por seis meses. Em contrapartida, a empresa "perdedora" pode demitir seus trabalhadores pela modalidade da culpa recíproca, que envolve encargos sociais menores do que os incidentes na demissão sem justa causa. Com essa cláusula, diminuíram os casos - in-felizmente, ainda existentes - de empresas que deixam de pagar todas as verbas trabalhistas (e também salários) a seus trabalhadores quando não conseguem a renovação do contrato de prestação de serviços. (...)
Isso demonstra a capacidade que o direito tem de interferir na dinâmi-ca das relações sociais, com resultados ambíguos: ao mesmo tempo em que permite a precarização das relações de trabalho com a ampliação das possi-bilidades de terceirização, o direito vigente impõe limites à locação de mão-de-obra e estabelece modalidades de proteção para o trabalhador terceiriza-do." (PAIXÃO, Cristiano. "Terceirização: o trabalho como mercadoria". In: Observatório da Constituição e da Democracia, nº 3, março de 2006, p. 9 - grifei)
Evidenciado o caráter benéfico da previsão normativa, a conclusão que se alcança é a da sua va-lidade. Tampouco há irregularidade especificamente na estipulação de rescisão por culpa recíproca, bem como na correspondente redução da multa do FGTS. Trago, inclusive, precedente desta Corte:
"LEVANTAMENTO DO FGTS - CULPA RECÍPROCA RECONHECIDA EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. I - Não se vislumbra ofensa ao art. 18, § 2º, da Lei 8.036/90. Isso porque, ao fixar que quando ocorrer despedida por culpa recíproca, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de vinte por cento, não exclui, por si só, a legalidade de cláusula coletiva pactuando a caracte-rização da culpa recíproca para fins do levantamento do depósito do FGTS. Assim, não se constata o atendimento ao art. 896, -c-, da CLT. II - Inviável, por sua vez, indagar sobre as ofensas suscitadas aos artigos 10, I, do ADCT, e 7º, I, VI, XIII e XIV, da Constituição Federal, tendo em vista passarem ao largo da controvérsia em torno da caracterização da culpa recíproca, institu-ída em norma coletiva, para fins de levantamento dos depósitos do FGTS. III - A divergência jurisprudencial colacionada revela-se inservível, nos termos da Súmula 296 do TST e da alínea -a- do artigo 896 da CLT. IV - Recurso não conhecido." (RR-349/2007-001-10-00, Rel. Min. Barros Le-venhagen, DJ-5.9.2008)
Deve ser afastado ainda o argumento de que a norma coletiva não seria oponível à Caixa Eco-nômica Federal, que poderia recusar o levantamento dos depósitos do FGTS e da respectiva multa, uma vez que a legislação exige que a culpa recíproca seja reconhecida em juízo. Porém, a CEF não tem legitimidade, quer para negar validade à norma coletiva, quer para recusar a movimentação da conta vinculada pelo empregado na hipótese dos autos.
De fato, a CEF não pode negar validade a norma coletiva celebrada em decorrência de direito constitucional reconhecido aos trabalhadores (art. 7º, XXVI). E vale lembrar que a exigência de depó-sito das normas coletivas perante o órgão competente do Ministério do Trabalho (art. 614 da CLT) confere a devida publicidade ao resultado da negociação coletiva.
Além disso, de acordo com o art. 23 da Lei nº 8.036/90:
"competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verifi-cação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações pra-ticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamenta-da".
Consoante se evidencia, a fiscalização do cumprimento da Lei do FGTS incumbe ao Ministério do Trabalho, órgão responsável exatamente pelo depósito e pela publicidade das normas coletivas, de acordo com o mencionado art. 614 da CLT. Tem-se, então, mais uma razão pela qual a CEF não pode negar validade à norma coletiva debatida nos autos.
É importante lembrar também que o art. 20, I, da Lei nº 8.036/90 autoriza a movimentação da conta vinculada do FGTS em caso de rescisão por culpa recíproca, como reconhecido no caso. Daí que a recusa da CEF contraria o referido dispositivo legal.
O Tribunal Regional contrariou o art. 7º, XXVI, da Constituição de 1988.
Conheço, por violação constitucional.
b) Mérito
A conseqüência do conhecimento do recurso por ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição é o seu provimento.
A Reclamante pleiteia, às fls. 16, a concessão de tutela antecipada para que seja determinado o fornecimento do TRCT pela Reclamada, considerando que a rescisão teria ocorrido sem justa causa, ou a expedição de alvará judicial que autorize a movimentação da conta vinculada do FGTS. Pretende, ainda, o pagamento de diferenças de verbas rescisórias.
A sentença deferiu apenas as diferenças de FGTS, em face do reconhecimento da dispensa sem justa causa. Registrou que a Autora já movimentou a conta vinculada do FGTS (fls. 124/125).
Assim, deve ser reformada tão somente a condenação da Ré às diferenças de verbas rescisórias (inclusive FGTS) decorrentes da alegada dispensa sem justa causa.
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para, reformando o acórdão regional, declarar a validade da dispensa efetuada pela Ré e julgar totalmente improcedentes os pedidos da Re-clamação Trabalhista. Invertido o ônus da sucumbência, custas pela Autora, isenta. Prejudicado o e-xame do tema "Honorários advocatícios".
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, ven-cido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, conhecer do Recurso de Revista no tema "VERBAS RESCISÓRIAS - NORMA COLETIVA - PREVISÃO DE REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS DE 40% PARA 20% - VALIDADE - PRESERVAÇÃO DOS POSTOS DE TRABALHO - CLÁUSULA BENÉFICA - AUTONOMIA COLETIVA DAS PARTES", por ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição de 1988, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, decla-rar a validade da dispensa efetuada pela Ré e julgar totalmente improcedentes os pedidos da Reclama-ção Trabalhista. Invertido o ônus da sucumbência, custas pela Autora, isenta. Prejudicado o exame do tema "Honorários advocatícios"; por unanimidade, não conhecer do apelo nos demais tópicos.
Brasília, 21 de outubro de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora
PUBLICAÇÃO: DEJT - 06/11/2009
JURID - Submissão prévia da demanda à comissão de conciliação prévia [12/11/09] - Jurisprudência
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