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terça-feira, 10 de novembro de 2009

JURID - Penal. Crime de falso. Artigo 297, § 4º do CP. Prefeito. [10/11/09] - Jurisprudência


Penal. Crime de falso. Artigo 297, § 4º do CP. Prefeito municipal.
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Supremo Tribunal Federal - STF.

DJe nº 191 Divulgação 08/10/2009 Publicação 09/10/2009 Ementário nº 2377 - 1

TRIBUNAL PLENO

AÇÃO PENAL 462-0 RONDÔNIA

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

REVISORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

AUTOR(A/S)(ES): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU(É)(S): LINDOMAR BARBOSA ALVES

ADVOGADO(A/S): RAIMUNDO DE ALENCAR MAGALHÃES E OUTRO(A/S)

PENAL. CRIME DE FALSO. ARTIGO 297, PARÁGRAFO QUARTO DO CP. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES NA GFIP DO INSS. ATIPICIDADE ATÉ O ADVENTO DA MP 83/2002. AÇÃO IMPROCEDENTE.

I - Até o advento da Medida Provisória 83/2002 as Prefeituras não estavam obrigadas a reter e recolher as contribuições previdenciárias dos contribuintes individuais.

II - Não comete o crime do artigo 297, parágrafo quarto, do Código Penal, o Prefeito Municipal que, anteriormente à entrada em vigor da MP 83/2002, não determinou a inclusão na GFIP da totalidade das remunerações pagas aos contribuintes individuais.

III - Ação penal julgada improcedente para absolver o réu.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgar improcedente a ação, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Não votou o Senhor Ministro Celso de Mello por não ter assistido ao relatório. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Menezes Direito.

Brasília, 25 de junho de 2009.

RICARDO LEWANDOWSKI - RELATOR

RELATÓRIO

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: Trata-se de ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra LINDOMAR BARBOSA ALVES, acusado da prática do crime previsto no artigo 297, parágrafo quarto, do Código Penal.

O Parquet alega, em resumo, que a partir de fiscalização levada efeito pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em junho de 2001, constatou-se que o réu, na qualidade de Prefeito Municipal de Candeias do Jamari, Estado de Rondônia, não teria informado à autarquia, mediante Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, dados referentes a segurados obrigatórios da Prefeitura.

Segundo a denúncia (fls. 4-5), o ilícito diz respeito, em especial, a 3 (três) prestadores de serviço, a saber:

1) Francisco das Chagas Pinheiro, cuja relação contratual vigorou de 1/8/2000 a 31/12/2002. Segundo a exordial, não obstante tenha recebido verbas da Municipalidade em 29/12/2000, 2/3/2001, 13/6/2001, 8/2001, 2/10/2001, 4/12/2001, 13/2/2002, 13/5/2002, 27/9/2002 e 20/11/2002, "seus dados e pagamentos não constam das GFIP's apresentadas pela Prefeitura municipal citada senão a partir da competência 07/2001".

2) José Francisco Parada Padilha, cuja relação contratual teve início em 1/2/2000. Quanto a este, embora conste que recebeu pagamentos em 17/8/2000, 15/9/2000, 17/10/2000, 16/11/2000, 1/12/2000, 4/5/2001, 13/6/2001, 4/7/2001, 27/7/2001, 28/9/2001, 5/11/2001, 4/12/2001, 31/12/2001, 6/2/2002, 11/3/2002, 1/4/2002 e 4/6/2002 29/12/2000, 2/3/2001, 13/6/2001, 8/2001, 2/10/2001, 4/12/2001, 13/2/2002, 13/5/2002, 27/9/2002 e 20/11/2002, eles somente constam das GFIP's de setembro a dezembro de 2001, de janeiro de 2002 e de junho de 2002 a abril de 2004.

3) Ivone de Araújo Lima, que teria recebido pagamento em 10/5/2001, mas sem a correspondente menção na GFIP do mesmo mês.

O feito iniciou seu trâmite perante a 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia, mas, por decisão prolatada em 14 de agosto de 2002 (fl. 95), em que se reconheceu a incompetência absoluta daquele Juízo, os autos foram remetidos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Atendendo a pedido de diligência formulado pelo ministério Público Federal (fl. 99), o acusado foi ouvido pela autoridade policial (fls. 100-103). Na ocasião, não negou as acusações, mas justificou o ocorrido, alegando, em resumo, que desconhecia que a Prefeitura era obrigada a recolher as contribuições dos autônomos e a enviar os respectivos dados às autoridades previdenciárias.

Ressaltou, ainda, não ter atuado de má-fé, tanto que teria pago, com recursos próprios, a multa imposta pelo INSS pela alegada infração, em valor aproximado de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Destacou, ainda, que, antes do primeiro pagamento, teria procurado o INSS, mas os funcionários não lograram esclarecer, se, de fato, a Prefeitura era obrigada a incluir as referidas informações na GFIP, pois o tema "estaria sendo objeto de nova regulamentação".

A denúncia foi oferecida em 6 de agosto de 2004 (fl. 144), determinando-se a notificação do requerido para sua resposta prévia (fl. 146).

Como o acusado se quedou inerte, foi-lhe nomeado defensor dativo (fl. 156). Este, em defesa preliminar (fls. 161-165), destacou a ausência de dolo, mencionando que, dos então 235 (duzentos e trinta e cinco) prestadores de serviço à Prefeitura, o questionamento somente ocorreu com relação a 3 (três) deles.

A denúncia foi recebida, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 10 de agosto de 2005 (fls. 167-171).

Como o réu não foi reeleito para o cargo de Prefeito (fls. 182-183), determinou-se o retorno dos autos à primeira instância.

Devidamente citado, o réu compareceu perante o Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia para interrogatório (fls. 192-193), ocasião em que reafirmou suas alegações anteriores, quais sejam, o desconhecimento acerca da legislação que regia a matéria, bem como quanto às formalidades concernentes aos autônomos, reiterando, ainda, a ausência de dolo. A seguir apresentou a sua defesa prévia (fls. 197-199).

Depois, foram ouvidas as testemunhas do ministério Público Federal: Francisco das Chagas Pinheiro (fl. 220), José Francisco Parada Padilha (fl. 221), Ivone de Araújo Lima (fl. 222). Na sequência, as da defesa: Hegessipo das Neves Moraes (fls. 230-231) e Ivan Pimenta Albuquerque (fls. 232-233).

O MPF requereu que se oficiasse à Caixa Econômica Federal para que ela informasse acerca dos recolhimentos mencionados pela testemunha Ivan Pimenta Albuquerque (fl. 234), sendo a diligência cumprida à fl. 255.

Já a defesa pediu que o INSS prestasse esclarecimentos sobre possível retificação da GFIP's elaboradas pela Prefeitura no ano 2004, os quais foram encartados à fl. 239.

Nas alegações finais, o ministério Público Federal (fls. 259-265) reiterou, em síntese, as manifestações anteriores, insistindo na condenação do réu como incurso no artigo 297, parágrafo quarto, do Código Penal.

O réu, por sua vez, nessa fase processual (fls. 267-283), repetiu os argumentos expendidos anteriormente, sustentando a ocorrência da prescrição retroativa, ao argumento de que eventual condenação não passaria da pena mínima, no caso, inferior a 2 (dois) anos, dado que seria primário e ostentaria bons antecedentes.

Assim, pugnou pela aplicação do artigo 107, V, do CP, para que se reconheça a prescrição, consumada, no seu entender, em 4 (quatro) anos, contados de 2001, data em que os fatos teriam ocorrido.

Diante da eleição do acusado para o cargo de Deputado Federal, os autos vieram a esta Corte, conforme decisão de fl. 294.

Em atendimento ao requerido pela Procuradoria Geral da República às fls. 304-307, o acusado foi intimado a ofertar alegações finais, segundo previsão do art: 11 da Lei 8.038/90.

Nesta peça, apresentada às fls. 328-340, o réu além de reiterar a ausência de dolo, insistiu na ocorrência da prescrição retroativa.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Relator): Trata-se de ação penal interposta pelo Ministério Público Federal contra LINDOMAR BARBOSA ALVES, em que pede sua condenação como incurso no crime previsto no artigo 297, parágrafo quarto, do Código Penal, pelos motivos de fato e de direito constantes da denúncia.

A acusação entende configurada a hipótese prevista no referido dispositivo, acrescentado ao Estatuto Criminal pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000.

O preceito em testilha comina a pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa, para quem omitir, nos documentos mencionados no parágrafo terceiro, o nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

Os documentos indicados no parágrafo terceiro do artigo 297 são os seguintes:

a) folha de pagamento ou documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social (inciso I);

b) Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou documento que deva produzir efeito perante a previdência social (inciso II);

c) documento contábil ou qualquer outro relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social (inciso III).

Primeiramente, afasto a alegação quanto à ocorrência da prescrição retroativa, visto não ser possível dela cogitar antes de eventual condenação in concreto, conforme remansosa jurisprudência desta Corte.

Depois, observo que o crime imputado ao réu consiste no descumprimento da obrigação de informar às autoridades previdenciárias os pagamentos e demais dados relativos a prestadores de serviço da Prefeitura.

Segundo consta da representação fiscal para fins penais, subscrita pelo INSS (fls. 19 e seg.), o réu não teria informado à autarquia, por meio dos documentos competentes, os pagamentos feitos aos seguintes prestadores de serviço:

NOME DO BENEFICIÁRIO - COMPETÊNCIA - VALOR PAGO

José Francisco Parada Padilha - Fev./2001 - R$ 6.560,00

José Francisco Parada Padilha - Abr./2001 - R$ 300,00

Ivone de Araújo Lima - Abr./2001 - R$ 948,39

Francisco das Chagas Pinheiro - Mai./2001 - R$ 450,00

Esclareço, por oportuno, que o crime imputado ao réu não é a ausência de recolhimento das contribuições em si, mas a falta de informações sobre os pagamentos realizados às pessoas acima indicadas.

Esses fatos estão suficientemente demonstrados, não sendo necessário, incursionar,. em detalhes, nos procedimentos fiscais ultimados na ocasião, visto que não foram, em nenhum momento, negados pelo acusado.

Penso, também, por isso mesmo, que não têm relevância para o deslinde do feito as informações adicionais enviadas pela Caixa Econômica Federal (fl. 255) segundo as quais não teriam sido localizados os recolhimentos devidos, nem os esclarecimentos do INSS relativos às retificações da GFIP's da Prefeitura, uma vez que tais dados não alteram a imputação originalmente formulada pelo ministério Público Federal.

A questão, em suma, resume-se em saber se o réu, na época dos fatos e na qualidade de Prefeito, estava, ou não, obrigado a informar às autoridades previdenciárias acerca dos pagamentos realizados em favor das pessoas acima indicadas. Adianto, desde logo, que, no meu entender, não estava.

Com efeito, a obrigação de informar constava do artigo 32, IV, da Lei 8.212/91, que apresentava a dicção abaixo:

"Art. 32. A empresa é também obrigada a:

(...)

IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS".

O citado preceito foi regulamentado pelo artigo 225, IV, do Decreto 3.048/99, cuja redação era a seguinte:

"Art. 225. A empresa é também obrigada a

(...)

IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele instituto".

A Prefeitura, para esses efeitos, equiparava-se às empresas, por força do artigo 15, I, da Lei 8.212/91, verbis,:

"Art. 15. Considera-se:

I - empresa - a firma individual ou sociedade, que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional."

Segundo entendo, se a obrigação de informar prevista nos dispositivos legais supra mencionados circunscreve-se, na expressão legal, aos "fatos geradores de contribuição previdenciária", ela somente se torna exigível a partir da existência de uma obrigação tributária da Prefeitura, consistente em reter e recolher as contribuições previdenciárias das pessoas objeto da representação subscrita pelo INSS.

Destarte, cumpre indagar, antes de tudo, acerca da natureza do vínculo existente entre a Prefeitura e tais pessoas, quais sejam, José Francisco Parada Padilha, Francisco das Chagas Pinheiro e Ivone de Araújo Lima.

Ora, os documentos anexados aos autos permitem concluir que eles prestaram serviços à Municipalidade na condição de autônomos. De fato, o primeiro, celebrou com a Prefeitura um contrato de prestação de serviços médicos (fls. 63-67), resultante de carta convite, formulada nos termos da Lei 8.666/93. Já o segundo, assinou um contrato de prestação de serviços de informática (fls. 79-85), também regido pela Lei de Licitações. Por fim, a terceira, segundo consta de cópia de nota de empenho (fl. 68), prestou um único serviço de instalação de grades de proteção.

Como se sabe, a lei previdenciária denomina os autônomos de contribuintes individuais, ou seja, são aqueles que prestam serviço na área urbana ou rural, em caráter eventual, sem relação de emprego (artigo 12, V, g, da Lei 8.212/91).

À época dos fatos, a saber, entre fevereiro e maio de 2001, cabia aos próprios profissionais, contribuintes individuais, recolher as suas contribuições. Em outras palavras, a Prefeitura não era obrigada a reter e, depois, recolher a quantia por eles devida à Previdência, como ocorria, por exemplo, com relação aos empregados da Municipalidade.

É que, de acordo com o artigo 30, 11, da Lei 8.212/91:

"II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência".

Esta regra permaneceu intacta até a edição da Medida Provisória 83, em 12 de dezembro de 2002, posteriormente convertida na Lei 10.666/2002, cujo artigo 4º estabeleceu o quanto segue:

"Art. 4 - Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência".

Nesta linha de raciocínio, não se podia exigir da Prefeitura ou do então Prefeito, réu na presente ação penal, que informasse ao INSS o recolhimento da verba previdenciária dos 3 (três) contribuintes individuais prestadores de serviço na qualidade de autônomos, pois era deles a obrigação de recolher as exações previdenciárias incidentes sobre os pagamentos recebidos.

De outra parte, entendo que também não seria possível exigir da Prefeitura que prestasse "outras informações de interesse do INSS", pois esta obrigação acessória não foi objeto de regulamentação expressa.

Ainda que esta Corte concluísse que o réu, na qualidade de Prefeito, estava obrigado a incluir nas informações previdenciárias os pagamentos realizados a todos os contribuintes individuais, não vislumbro, no caso, a presença do dolo característico "do tipo, isto é, não identifico, na espécie, a consciência ou a intenção sonegar informações ao INSS.

O conjunto probatório me convence de que o réu, em nenhum momento, pretendeu deliberadamente infringir a lei penal. Aliás, conforme explicitei acima, esta sequer foi afrontada.

A dúvida quanto as informações que teria de prestar, relatada, por sua defesa, afigura-se deveras plausível, sobretudo tendo em conta tratar-se de um Município de reduzidas dimensões, distante dos grandes centros, bem como a notória complexidade que caracteriza nossa legislação fiscal, a qual, ademais, notabiliza-se por sua constante ,mutação.

Trago à baila, nesse sentido, o depoimento da testemunha Ivan. Pimenta Albuquerque (fls. 232-233), que assim se pronunciou:

"Naquele município, sempre houve muita dificuldade com relação as informações sobre as mudanças da previdência, o INSS nunca realizou um trabalho de cunho informativo, tanto que chegaram a procurar o INSS em Porto Velho para o fim de obterem informação de como deveria ser elaborada a GFIP da forma como determinava a legislação"

Anoto, ainda, que, segundo essa testemunha, a Prefeitura não possuía profissional formado em contabilidade,,mas, apenas um técnico, o que demonstra a limitação de seu quadro funcional para lidar com questões burocrático-fiscais.

Em conclusão, penso que seria até possível cogitar-se em tese, de um ilícito de cunho administrativo, como acabou concluindo o INSS, ao lavrar um auto de infração e imposição de multa, mas jamais de responsabilidade penal, particularmente porque, na espécie, ela assumiria um caráter objetivo, incompatível com o nosso ordenamento jurídico.

Em face do exposto, em especial considerando que conduta descrita na denúncia não se reveste de tipicidade, e tendo em conta, ainda, que o réu não agiu com dolo, voto no sentido de absolvê-lo das imputações que sobre ele pesam, com fundamento no artigo 386, 111 e V, do Código de Processo Penal.

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (REVISORA) - Senhor Presidente, acompanho o Relator, também, considerando a inexistência dos elementos necessários à tipificação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, excluo por completo a possibilidade de a defesa veicular que não teria o acusado conhecimento da ilicitude, já que se trata de um agente público, de dirigente maior de certo município, ou seja, o prefeito.

Surge a problemática apontada pelo relator, e há um tipo em que o dolo, na visão da doutrina tradicional, é o genérico. E, então, a manifestação do Procurador-Geral da República contém um dado que atrai, no caso, a existência do tipo subjetivo - o dolo:

Não se exige a lei um especial fim de agir, bastando, portanto, o dolo simples, com a omissão de existência de relação laborai. As informações constantes nos autos comprovam que, mesmo ciente da irregularidade, o denunciado não efetuou a retificação na GFIP em nome de FRANCISCO DAS CHAGAS PINHEIRO, não havendo sequer que se cogitar a extinção da punibilidade do agente pela regularização previdenciária dos empregados.

Esse aspecto, para mim, é de monta, ou seja, haver ficado demonstrado no processo que, ciente da irregularidade, ele, o acusado, persistiu no intento. Esse dado atrai, a meu ver, o elemento subjetivo, portanto, que é o dolo.

Peço vênia ao relator para concluir em sentido diverso do externado por Sua Excelência e entender que incidiu o paciente na pena prevista no artigo 297 do Código Penal.

EXTRATO DE ATA

AÇÃO PENAL 462-0

PROCED.: RONDÔNIA

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

REVISORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

AUTOR(A/S)(ES): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

REU(É)(S): LINDOMAR BARBOSA ALVES

ADV.(A/S): RAIMUNDO DE ALENCAR MAGALHÃES E OUTRO(A/S)

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente a ação, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Não votou o Senhor Ministro Celso de Mello por não ter assistido ao relatório. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Menezes Direito. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 25.06.2009.

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Cármen Lúcia.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu - Secretário




JURID - Penal. Crime de falso. Artigo 297, § 4º do CP. Prefeito. [10/11/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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