Mandado de segurança. Concurso público. Aprovação dentro do número de vagas. Nomeação. Mera expectativa de direito.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT.
QUARTA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 87215/2009 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE SINOP
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SINOP
AGRAVADA: PATRICIA ALVES DA ROCHA
Número do Protocolo: 87215/2009
Data de Julgamento: 26-10-2009
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO OU PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS - OBSERVÂNCIAS DAS REGRAS EDITALÍCIAS - CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU CASSADA - RECURSO PROVIDO.
A aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação, sendo defeso ao Poder Judiciário impor à Municipalidade a admissão e posse ao candidato aprovado.
R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Sinop, contra decisão prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 262/2009, movido por Patrícia Alves da Rocha, que deferiu a liminar por ela pleiteada, determinando que o Prefeito Municipal que procedesse à nomeação e posse da Impetrante para o cargo de Auditor Fiscal.
Sustenta o Agravante que a decisão objurgada contraria os interesses da Administração Pública, uma vez que a aprovação em concurso não gera direito adquirido a nomeação.
Assevera que não houve contratação temporária e nem preterição da Impetrante/Agravada.
Afirma que a nomeação dos candidatos aprovados é ato discricionário.
Pugna pela revogação da liminar com o provimento do recurso.
Deferida a liminar às fls. 100/101-TJ.
Prestadas as informações pelo Juiz a quo às fls. 110-TJ.
Apresentadas as contrarrazões às fls. 117/126-TJ.
Em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso (fls. 131/136-TJ).
É o relatório.
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA
Ratifico o parecer escrito.
V O T O
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Como visto, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Sinop contra decisão prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Cível daquela Comarca nos autos do Mandado de Segurança nº 262/2009, movido por Patrícia Alves da Rocha, que deferiu a liminar por ela pleiteada, determinando que o Prefeito Municipal procedesse à sua nomeação e posse no cargo de Auditor Fiscal.
Analisando com acuidade o caderno processual, vejo que assiste razão ao Agravante.
No caso em apreço, a Impetrante/Agravada foi aprovada no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal. Conforme anexo I do edital (fls. 51-TJ), o certame disponibilizava 05 (cinco) vagas para o cargo e a Impetrante fora aprovada em 5º lugar (fls. 52-TJ).
É cediço que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
Daí surge o seguinte questionamento: é possível obrigar a Administração nomear os candidatos aprovados no concurso? Em outras palavras: se o concurso público é de exigência constitucional, o candidato classificado tem o direito de exigir, dentro do prazo de validade do certame, a sua nomeação?
Com efeito, os Tribunais Superiores vem sistematicamente afirmando que a aprovação em concurso público não gera direito subjetivo à aprovação, desde que respeitada a ordem de classificação. Por essa razão, mesmo que o candidato tenha sido devidamente aprovado, este possui apenas e tão somente expectativa à nomeação,
transformando-se essa expectativa em direito subjetivo à nomeação "na hipótese de haver, dentro do prazo de validade do certame, a contratação precária de terceiros, candidatos ou não, para o exercício do cargo." (STJ - Resp 631674/DF)
O momento do provimento dos cargos, tal qual o de abertura de concurso para o preenchimento das vagas existentes, é de livre discrição do Poder Público, ou seja, incumbe ao gestor público aferir a conveniência e oportunidade da nomeação.
Realizado o concurso, cabe à administração analisar a conveniência e oportunidade das contratações diante do interesse público, necessidade, disponibilidade orçamentária, dentre outros fatores inerentes ao bom andamento da máquina administrativa, não sendo papel da Justiça imiscuir nessas questões.
Este entendimento, contudo, exige a análise de duas importantes situações que, estas sim, fazem desabrochar o direito do candidato à nomeação, inclusive, se necessário, por força de provimento judicial.
A primeira decorre de ato comissivo da Administração que, com o intuito de efetivar o provimento da vaga, convoca pessoa diversa daquela que seria, na ordem de classificação do concurso válido, o primeiro ou próximo vocacionado. Eis algumas hipóteses: a) nomeação, ainda que a título precário, de pessoa não concursada ou não classificada; b) nomeação efetuada em desrespeito à ordem de classificação dos aprovados; c) nomeação de candidato aprovado em concurso posterior, para os mesmos cargos ou empregos, quando ainda vigente o concurso anterior cujo rol de aprovados não se esgotou etc.
Em qualquer caso, o candidato preterido pode exigir, inclusive por meio do mandado de segurança, a sua nomeação. O direito do concursado nasce do fato de que o ato administrativo anterior significou desrespeito à essência do comando constitucional.
A segunda situação decorre de ato omissivo da Administração que não obedece ao prazo de validade do concurso. Neste caso, havendo norma que garanta ao aprovado o direito à nomeação dentro de certo lapso de tempo, a Administração tem o poderdever de cumpri-la. Há abuso de poder se não o faz.
In casu, não houve comprovação de que o Município de Sinop estaria promovendo contratações temporárias, sob a forma de prestação de serviços para o citado cargo em detrimento da nomeação da Impetrante/Agravada, nem mesmo de que algum candidato com classificação inferior à sua tenha sido nomeado, o que poderia gerar o direito subjetivo à nomeação.
Em abono ao posicionamento exposto, trago à ilustração o seguinte aresto:
"RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Concurso Público. Nomeação. Ordem de classificação. Observância. Preterição. Inexistência. Aplicação da súmula 15. A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se houver o preenchimento de vaga sem observância de ordem classificatória." (STJ, RE-AgR 306938, 2ª Tª, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 18-9-2007)
Importante anotar que o prazo de validade do concurso ainda não expirou, restando um lapso de tempo razoável (15 meses) para que a administração proceda à nomeação dos candidatos.
Assim, não vislumbro irregularidade de qualquer espécie por parte da Municipalidade. Pelo menos em princípio, o que se vê é que a sua atitude faz parte da discricionariedade administrativa no sentido de avaliar a viabilidade das admissões.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso, cassando a decisão objurgada.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (Relatora), DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (1º Vogal) e DES. MÁRCIO VIDAL (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
Cuiabá, 26 de outubro de 2009.
DESEMBARGADOR JOSÉ SILVÉRIO GOMES - PRESIDENTE DA QUARTA CÂMARA CÍVEL
DESEMBARGADORA CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Publicado em 12/11/09
JURID - Mandado de segurança. Concurso público. Aprovação. [16/11/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário