Jurisprudência Tributária
ISS. Locação de bem móvel. Fundamento constitucional.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.125.921 - PR (2009/0041004-5)
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE LONDRINA
PROCURADOR: PAULO NOBUO TSUCHIYA E OUTRO(S)
RECORRIDO: PARANÁ EQUIPAMENTOS S/A
ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO SANTOS FRAXINO E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
1. Com fundamento em tese constitucional, não é possível revisar acórdão que afastou a aplicação de lei municipal que prevê a exigência do ISS sobre locação de bem móvel.
2. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 27 de outubro de 2009(data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional em face de acórdão assim ementado:
RECURSO DE APELAÇÃO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO. ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68. artigo 105 DA LEI MUNICIPAL 7303/97 E ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXO I. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS.
1. A mera locação de bens móveis é atividade que não se enquadra no conceito constitucional de serviços, não podendo sobre ela incidir o ISS.
2. Desnecessária a instauração de incidente de inconstitucionalidade perante o Órgão Especial desta Corte, em virtude da existência de precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (e-STJ fl. 247).
A recorrente sustenta violação dos artigos 1º, da Lei nº 1.533/51 e 1º, parágrafo terceiro, da Lei Complementar nº 116/2003 que legitimaria a cobrança de ISS sobre locação de bens móveis.
Em contrarrazões (às fls. 418-438), pugna-se pela manutenção do aresto recorrido.
Inadmitido o recurso especial, subiram os autos por decisão em agravo de instrumento.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O presente recurso especial não merece ser conhecido, porquanto o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná resolveu a lide sob nítido enfoque constitucional.
Para corroborar essa assertiva, transcrevem-se os termos do acórdão recorrido:
A presente insurgência versa basicamente acerca da possibilidade ou não de incidência do ISS nas atividades de locação de bens móveis.
Data venia àqueles que entendem de modo diverso, posiciono-me no sentido da impossibilidade da referida incidência.
De início, transcrevo as conclusões a que chegou Hugo de Brito Machado em estudo publicado em seu site, referente à incidência de ISS nas locações ou cessões de direito de uso:
1ª - O âmbito constitucional do ISS é a prestação de serviços de qualquer natureza, excluídos os serviços sujeitos que integram o âmbito constitucional do ICMS;
2ª - Serviço, na composição do âmbito constitucional do ISS, é uma atividade que consubstancia um fazer destinado a atender uma necessidade;
3ª - O atendimento de uma necessidade mediante a locação, a cessão ou a permissão do uso de um bem móvel, material ou imaterial, não consubstancia serviço, sendo inconstitucional a norma da lei complementar que defina a competência municipal para instituir o ISS abrangendo tal situação;
Esclareço que a opção por iniciar pela parte que normalmente se encontra ao final da análise (conclusão), se deve ao fato de que as conclusões explanadas pelo Prof. Hugo de Brito Machado são absolutamente claras, e sua estrutura será seguida na resolução do presente caso.
Pois bem.
A Constituição da República de 1988 repartiu a competência tributária referente aos impostos entre os entes da federação, definindo os impostos que poderão ser instituídos e quais entes poderão instituí-los, tratando-se de competência privativa, competindo à União a instituição de impostos residuais, ou seja, que não foram nela previstos.
Neste esteio, no artigo 156 da Carta Magna está a competência designada aos Municípios, sendo que no inciso I observamos a competência para a instituição do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN, nos seguintes termos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar;
..........
Desse modo, temos que o constituinte atribuiu aos Municípios a instituição dos impostos sobre serviços de qualquer natureza.
A controvérsia acerca do tema reside na questão da definição do que sejam "serviços de qualquer natureza", ou, mais simplificadamente, qual seja o conceito de "serviço". E a importância dessa definição está ligada exatamente à questão de as competências tributárias serem privativas, de modo a se delimitar exatamente o âmbito da competência tributária dos Municípios.
Alguns juristas, dentre eles Bernardo Ribeiro de Moraes, entendem que o conceito de serviço a ser considerado é o econômico, de acordo com o qual a atividade de locação de bens móveis estaria inserto no conceito de serviço.
Discordo dessa posição. Entendo que o conteúdo econômico não pode sobrepujar o conteúdo jurídico do fato. E, principalmente, qualquer interpretação ou adoção de conceito deve observar aos princípios da tipicidade e da reserva legal que regem o sistema tributário pátrio, o que não dá azo à interpretação econômica.
Assim sendo, o conceito de serviços, ou prestação de serviços, deve ser perquirido no Direito Privado, eis que é este o campo do Direito que trata do tema, cabendo ressaltar neste ponto a "sistematicidade do Direito", ou seja, a comunicabilidade de seus ramos.
Sobre o assunto Geraldo Ataliba e Aires Barreto, em estudo sobre o ISS, publicado na Revista de Direito Tributário, ao discorrerem sobre o critério constitucional de delimitação das áreas de competência tributária, especialmente no que se refere aos fatos decorrentes de atos jurídicos, ensinaram:
A consideração da realidade sobre a qual se debruça o jurista - no contexto do sistema encimado pela Constituição - mostra que esses fatos, efetivamente, não brotam do nada, não são avulsos, solteiros, desvinculados de qualquer conceito jurídico. Não se dão no vazio, não se produzem no vácuo. Não são desligados da realidade jurídica ordinária privada, mas, pelo contrário, produzem-se sob o manto dessa normatividade e nas dobras desse clima sistemático.
Ademais, dispõe o artigo 110 do CTN:
"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".
Essa previsão é lógica, tratando-se da hierarquia das normas jurídicas. Desse modo, se a Constituição utilizou um conceito de Direito Privado, e, neste caso, fez uso do conceito de serviços de forma expressa com o fim de definir a competência tributária dos Municípios, não pode o legislador por meio de lei municipal ou mesmo de lei complementar federal alterar o conceito, de modo a ampliar ou restringir a competência determinada, sob pena de invadir a competência residual conferida à União, além de ofender o princípio da legalidade estrita, da tipicidade, dentre outros.
Posto isso, incumbe, agora, trazer à colação o conceito de serviço, neste ponto, cito lição de Pontes de Miranda, mencionada por Aires Barreto:
Em seu voto, o Ministro Relator preceitua:
"Indago se, no caso, o proprietário do guindaste coloca à disposição daquele que o loca também algum serviço. Penso que não. Creio que aí se trata de locação pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestação de serviços. Se houvesse o contrato para essa prestação, concluiria pela incidência do tributo.
Em face do texto da Constituição Federal e da legislação complementar de regência, não tenho como assentar a incidência do tributo, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços".
O Min. Celso de Mello, em voto proferido no mesmo recurso, de modo direto, enuncia:
"Cabe advertir, neste ponto, que a locação de bens móveis não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico - considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material - não envolve a prática de atos que consubstanciam um praestare ou um facere".
Dos recentes julgados da Corte Suprema, pode-se observar a pacificação do tema, pois por unanimidade vêm entendendo pela inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre a atividade de locação de bens móveis, cito, exemplificativamente, dois precedentes, um da Primeira e outro da Segunda Turma, respectivamente:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. NÃO-INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS"11.
"IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, artigo 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ATENDIMENTO, NA ESPÉCIE, DOS PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA CONCESSÃO DE PROVIMENTO CAUTELAR (RTJ 174/437-438) - OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUE, INTERPOSTO POR EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, JÁ FOI ADMITIDO PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL RECORRIDO - DECISÃO REFERENDADA PELA TURMA"12.
Inclusive de forma monocrática, os Ministros estão decidindo no mesmo sentido: RE 437903 (j. 02/05/2006) e RE 477729 (j. 28/04/2006), Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 589958 e RE 113771 (j. 20/04/2006), AI 535229 (j. 28/03/2006), AI 581387 (j. 06/03/2006), Rel. Min. Cezar Peluso; AI 588891 (j. 17/04/2006), Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 570457 (j. 20/02/2006), RE 462747 (j. 11/11/2005), Rel. Min. Celso de Mello; RE 455394 (j. 28/09/2005), Rel. Min. Joaquim Barbosa.
Neste Tribunal encontramos diversos julgados acolhendo o entendimento pacífico da Corte Maior:
"TRIBUTÁRIO - ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - ITEM Nº 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - INCONSTITUCIONALIDADE - LC 116/2003 - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA - IMPOSTO INDEVIDO - PRECEDENTES DO STF - RECURSO DESPROVIDO.
'A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias'. (artigo 110 do CTN)
A locação de bens móveis caracteriza-se como uma obrigação de dar um bem para outrem. Não se trata de prestar um serviço para satisfação de terceiros, mas tão somente entregar um bem para uso alheio. Até mesmo porque, por óbvio, um bem não é capaz de realizar um serviço, sendo tão somente uma ferramenta para se atingir uma finalidade"13.
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - ILEGALIDADE DA INSERÇÃO "LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS" NO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68 - QUESTÃO PACIFICADA PELO STF - PRECEDENTES - DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Conforme decidiu o pleno do STF (RE 116.121-3/SP, sendo Relator para o acórdão o Sr. Ministro Marco Aurélio) 'a terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo do Código Tributário Nacional".
"TRIBUTÁRIO - ISS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO COM RESTITUIÇÃO - ISSQN ENTRE 1997 E 2002 - LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL (ITEM 79, DO DECRETO 406/68) - FITAS DE VIDEO E DVDS - DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO - OBRIGAÇÃO DE DAR - ENTENDIMENTO DO STF - APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 4 E 110, DO CTN - CONCEITO CIVIL DE LOCAÇÃO QUE SE AFASTA DA INCIDÊNCIA DO ISS - HONORÁRIOS MANTIDOS NO PATAMAR FIXADO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS, MANTIDA TODAVIA A VERBA HONORÁRIA".
"APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (FITAS DE VÍDEO E DE JOGOS). INCONSTITUCIONALIDADE. OBRIGAÇÃO DE DAR E NÃO DE FAZER. PRECEDENTE DO STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO PLENAMENTE CABÍVEL, RESPEITADO O PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO DO IMPOSTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza não incide sobre a locação de bens móveis, uma vez que tal negócio jurídico não se qualifica para os efeitos do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, como serviço, eis que tal atividade trata de uma obrigação de dar e não de fazer.
2. Se ao Município foi pago tributo que era inexigível, deve ele ser restituído ao contribuinte, respeitado o prazo prescricional".
Desta Corte também os seguintes julgados: EI 241.232-2/01, 14ª CC. em composição integral, Rel. Des. Fernando Wolf Bodziak; RNAP 231.524-2, 15ª CC., Rel. Juiz Conv. Luis Espindola; AP 286.896-8, 14ª CC., Rel. Des. Maria Mercis Gomes Aniceto; AP 297.162-4, 12ª CC., Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; AP 267.869-9, 11ª CC., Des. Glademir Vidal Antunes Panizzi e RNAP 314.143-5, desta Câmara, Rel. Juiz Conv. Xisto Pereira.
De todo o exposto, conclui-se pela inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade de locação de bens móveis. Conseqüentemente, os dispositivos legais que prevêem a possibilidade da exação ferem a Carta Constitucional. Desta forma, imperioso concluir-se pela não recepção, pela Constituição da República de 1988, do item 79 do anexo do Decreto-lei 406/68 e da inconstitucionalidade do item 79 do artigo 105 da lei ordinária municipal nº 7303/1997, bem como do item 79 da tabela I da mesma lei municipal.
Saliento a desnecessidade de suspensão do julgamento e remessa dos autos ao Órgão Especial deste Tribunal para a instauração do incidente de inconstitucionalidade dos dispositivos legais supramencionados tendo em vista anterior manifestação do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, no sentido da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, conforme se vê do precedente paradigma anteriormente citado (RE 116.121-3).
"1. Controle de constitucionalidade; reserva de plenário (CF, artigo 97): aplicabilidade, no caso, da exceção prevista no artigo 481, parágrafo único, do C. Pr. Civil (red. da L. 9.756/98), que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão".
Conclusão: voto pelo provimento do presente recurso, a fim de se reconhecer a ilegalidade do item 79 do anexo do Decreto-lei 406/68; item 79 do artigo 105 da lei ordinária municipal nº 7303/1997; item 79 da tabela I da mesma lei municipal. E, também, reconhecer a não recepção do item 79 - acrescido pela Lei Complementar 56/1987 - do anexo do Decreto-lei 406/68 pela Constituição da República, e a inconstitucionalidade do item 79 do artigo 105 da lei ordinária municipal nº 7303/1997 e item 79 da tabela I da mesma lei municipal, com a conseqüente inversão dos ônus sucumbenciais. (e-STJ fls. 249-257).
Desse modo, não há como se rever acórdão que afastou, com base em inconstitucionalidade de lei municipal, a cobrança de ISS sobre locação de bens móveis.
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2009/0041004-5
REsp 1125921/PR
Números Origem: 200701945162 3258817 70008529091
PAUTA: 27/10/2009
JULGADO: 27/10/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE LONDRINA
PROCURADOR: PAULO NOBUO TSUCHIYA E OUTRO(S)
RECORRIDO: PARANÁ EQUIPAMENTOS S/A
ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO SANTOS FRAXINO E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 27 de outubro de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
DJ: 11/11/2009
JURID - ISS. Locação de bem móvel. Fundamento constitucional. [19/11/09] - Jurisprudência
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