Interceptação telefônica sem autorização judicial. Inexistência. Cogitação. Inépcia da denúncia.
Supremo Tribunal Federal - STF.
DJe nº 176 Divulgação 17/09/2009 Publicação 18/09/2009 Ementário nº 2374 - 2
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 85.360-9 SÃO PAULO
RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. JOAQUIM BARBOSA
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. EROS GRAU
PACIENTE(S): CESAR HERMAN RODRIGUEZ
IMPETRANTE(S): IVAN SANTOS DO CARMO E OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S): GLAUCO TEIXEIRA GOMES
ADVOGADO(A/S): ALUÍSIO LUNDGREN CORRÊA REGIS
COATOR(A/S)(ES): RELATORA DA AÇÃO PENAL 130/SP (REG.N° 2003.03.00.065346-8) DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. COGITAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA A CO-RÉU NO HC N. 84.388. PACIENTE DESTE HC EM IDÊNTICA SITUAÇÃO PROCESSUAL. EXTENSÃO.
1. Interceptação telefônica sem autorização judicial (artigo 10 da Lei n. 9.296/96), atribuída a co-réu. Ausência de descrição da conduta típica. Concessão da ordem no HC n. 84.388/SP para trancar a ação penal, por inépcia da denúncia.
2. Paciente igualmente denunciado com fundamento em trechos de interceptações telefônicas realizadas no curso da "Operação Anaconda", cujas transcrições revelam mera cogitação do crime tipificado no artigo 10 da Lei n. 9.296/96.
3. Situações processuais idênticas, no que tange à inépcia da denúncia, impondo-se a extensão da decisão que beneficiou o paciente do habeas corpus n. 84.388/SP.
Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem de habeas corpus.
Brasília, 9 de dezembro de 2008.
EROS GRAU - RELATOR
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, em que se busca o trancamento de ação penal 2003.03.00.0065346-8, que tramita contra o paciente César Herman Rodriguez no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
O paciente, agente da Polícia Federal, foi denunciado como incurso em co-autoria com o Sr. Cazem Mazloum, juiz Federal, no crime descrito no artigo 10 da Lei 9.296/1996, por supostamente terem promovido em concurso uma interceptação telefônica ilícita.
A Segunda Turma deste Tribunal, ao julgar o HC 84.388 (rel. min. Joaquim Barbosa, DJ 19.05.2006), concedeu a ordem em favor do co-réu Casem Mazloum, extinguindo, por votação majoritária, a ação penal atinente à interceptação telefônica.
O impetrante pretende a extensão ao ora paciente da ordem concedida a Casem Mazloum, argumentando que ambos foram denunciados pelo mesmo fato, em co-autoria, possuindo situação processual idêntica. Alega, ainda, que a conduta do paciente não configura o fato típico previsto no artigo 10 da Lei 9.296/1996, e que a denúncia é inepta, por faltar-lhe a descrição objetiva das circunstâncias elementares do tipo penal Sustenta, por fim, a nulidade das provas advindas das escutas telefônicas que instruíram a denúncia.
A min. Ellen Gracie, no exercício da Vice-Presidência, indeferiu a medida liminar (fls. 60-61).
Em parecer de fls. 136-140, o Ministério Público Federal propôs a conversão do julgamento em diligência, para determinar a juntada do acórdão proferido no julgamento do HC 84.388 e da cópia da denúncia que deu origem à ação penal 2003.03.00.0065346-8, em curso no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Cumprida a diligência, abri nova vista à douta Procuradoria-Geral da República, que se manifestou (fls. 507511) pelo não conhecimento da impetração, ante a incompetência deste Tribunal para apreciar a questão.
Instada a manifestar-se sobre a existência de eventual decisão condenatória na ação penal n° 130 (2003.03.00.065346-8), a Des. Therezinha Cazerta, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, informou que, "...após a concessão de ordem de habeas corpus pela Egrégia 2ª Turma desta Suprema Corte em favor do Juiz Federal Casem Mazloum, em 14 de dezembro de 2004, nos autos do HABEAS CORPUS 84.388, acabando por extinguir, quanto a este acusado, o feito em curso, modificando, assim, o critério de competência em relação ao co-réu CÉSAR HERMAN RODRIGUEZ, a Ação Penal n° 130 (reg. n° 2003.03.00.065346-8) foi remetida à Justiça Federal de 1° grau em 21 de junho de 2005 e, após livre distribuição, aguarda julgamento junto à 3 Vara Federal Criminal de São Paulo - SP".
É o relatório.
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Senhor Presidente, a impetração visa ao trancamento da ação penal que tramitava contra o paciente no Tribunal Regional Federal da 3ª Região e que agora tramita na Justiça Federal de 1° grau (processo nº 2003.03.00.0065346-8), desde 21.06.2005, na qual se investiga o cometimento do delito previsto no artigo 10 da Lei 9.296/1996.
Observo, preliminarmente, que o presente habeas corpus foi impetrado em face de ato do órgão Especial do Tribunal Federal Regional da 3ª Região, de modo que a competência originária para sua apreciação pertence ao Superior Tribunal de Justiça, a teor do que dispõe o artigo 105, I, c, da Constituição. Nesse sentido, HC 78.416-QO (rel. min. Maurício Corrêa, DJ 18.05.2001).
Sendo assim, dentre as causas de pedir aduzidas pelo impetrante, somente merece conhecimento aquela referente à extensão dos efeitos do HC 84.388 (rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 19.05.2006), uma vez que o suprimento de eventual omissão quanto ao alcance subjetivo da impetração compete ao próprio órgão que concedeu a ordem requerida (cf. HC 77.760-QO, rel. min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, D 25.06.1999).
Passo ao exame da possibilidade de extensão. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativamente à exegese do artigo 580 do Código de Processo Penal é firme no sentido de que a extensão da decisão em habeas corpus somente pode abranger o co-réu que esteja em situação objetivamente idêntica à do beneficiado (cf. HC 83.558, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.02.04).
Faz-se necessário, portanto, verificar a existência de similitude entre a descrição da conduta atribuída a Casem Mazloum (beneficiado pelo habeas corpus) e a do ora requerente.
Analisando a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 153-168), observo que o impetrante não foi bem-sucedido em demonstrar a alegada identidade de situação fática.
Com efeito, no que concerne ao crime de interceptação telefônica ilegal, os indícios reunidos pelo Parquet em detrimento de Casem Mazloum advêm, sobretudo, de três conversas mantidas com o ora paciente (degravações às fls. fls. 156-159 e 161-163 e 164, respectivamente).
Nessas conversas são combinadas providências para investigação, por meios ilícitos, de um suposto caso extra conjugal da esposa de um amigo do Sr. Casem Mazloum.
Transcrevo trechos pertinentes das referidas conversas.
[...]
CASEM - Bom, outro motivo também que eu tô te ligando, tem um amigo meu, uma pessoa de confiança, né, e... ai tem um... um amigo dele que é uma pessoa aí ... um prefeito ai, né... precisa grampear um ...
CÉSAR (interrompe) - ah, a gente tem ... a gente tem que se falar pessoalmente.
CASEM - Certo.
CÉSAR - Sem problema.
CASEM - tá bom, e... é celular, né.
CÉSAR - esses é mais problemático, tá, depois eu te explico porquê.
CASEM - Tá bom, então faz o seguinte, é ... cê vai estar 1á amanhã, vai estar por aqui?
CÉSAR - Eu vou estar por aqui amanhã, tá, e eu marquei, eu tô tentando marcar uma reunião amanhã, tá, com o... Abdo, ta?
CASEM - Certo.
CÉSAR - Eu quero ver se o pessoal realmente vai, daí, não falou que ia ajudar? eu quero deixar que ele tome o pé da situação tá, então amanhã de qualquer maneira eu estou vendo se eu tenho uma reunião com ele.
CASEM - tá.
CÉSAR - em relação a isso, só uma coisa, muito... o... só se for o fixo, tá, é cem por cento pra fazer de imediato, tá, agora o... o outro, não.
CASEM - o outro... ah ... aquela... aquele aparelho lá que fica clonando...
CÉSAR (corta DE IMEDIATO): não, mas dai, não, eu te explico, eu explico tudo como funciona, até lá o... o... oficial.
CASEM - Ah, ta.
CÉSAR - Ta.
[...]" (grifei - fls. 157-158)
Outro trecho significativo:
"CÉSAR - Alô.
CASEM - Oi.
CÉSAR - Hoje eu tô tentando agora no final pegar um cara que falou que faz pra mim o ... a prova auditiva tá? Se ele falar pra mim que é cem por cento, tá ai, eu dou o start.
CASEM - ah ... ta bom, não tem problema não.
CÉSAR - aí depois pessoalmente eu explico pro senhor como é que funciona.
CASEM - ah, ta legal.
[...]" (Grifei - fls. 164)
Depreende-se das transcrições supra indícios substanciais de que Casem Mazloum e César Herman praticaram atos tendentes - pelo menos em tese - ao cometimento do delito previsto no artigo 10 da Lei 9.296/1996. Deve ser destacado, contudo, que o conjunto probatório reunido contra o ora paciente difere daquele coligido em desfavor do Sr. Casem Mazloum, não sendo possível equiparar a situação fática de ambos os co-réus no processo.
Conforme salientado pela eminente ministra Ellen Gracie na ocasião em que, exercendo a vice-presidência, indeferiu a medida liminar, a possível existência de outros indícios em desfavor do ora paciente demonstra que os fatos atribuídos ao mesmo são de natureza diversa daqueles imputados Sr. Casem Mazloum (fls. 60-61):
"No recente julgamento do HC 84.388 [...] o Colegiado analisou apenas o conteúdo do que proferido pelo então paciente para atestar, em relação a ele, a imperfeição da denúncia oferecida. No que concerne ao co-réu que ora pretende a extensão da ordem, a denúncia baseou-se em conteúdo diverso - decorrente também de outra conversa telefônica, com outro interlocutor. Por essa razão, a avaliação acerca d inépcia da peça de acusação demanda uma análise do teor do que foi dito pelo paciente. Não vislumbro, portanto, num exame preliminar, identidade das situações dos co-réus a justificar a extensão liminar da ordem de habeas corpus, com o pretendido trancamento da ação penal instaurada."
Com efeito, constam da denúncia as degravações de outras duas conversas telefônicas mantidas pelo ora paciente com, respectivamente, um homem identificado como "Soares" (fls. 160-161), e outro denominado "Caled" ou "Khaled" (165-166).
Transcrevo trechos pertinentes constantes da denúncia:
"CÉSAR - Outra coisa, SOARES, ce tem alguém que ta fazendo celular, não é?
SOARES - Fazendo celular?
CÉSAR - É.
SOARES - É, mas não muito... não 100%, ta?
CÉSAR - Então, mas tem um...?
É um caso conjugal aí de um amigo nosso...
SOARES - Tenho, tenho, tenho. Tem um cara aí. Mas não é 100%. Se o cara não mover muito...
CÉSAR - Não, não, a pessoa move 500 metros só. Precisa começar essa escuta amanhã até domingo. SOARES - Ah, então tranqüilo.
CÉSAR - Não, mas é coisa séria, quem me pediu foi o ... uma pessoa que eu não posso...
SOARES - Decepcioná-lo.
CÉSAR - é, é, o ... é o que vai ficar no lugar do meu amigo principal lá, o que ta comandando hoje.
SOARES - Ta bom, vamos fazer sim. Vamo fazer pra ele.
CÉSAR - é prum amigo dele, que está com problemas já ...
SOARES - a gente faz sim.
CÉSAR - ... em fase avançada.
SOARES - Amanhã 9 hora eu te ligo, aí se for o caso eu encontro com você e já falamos tudo disso.
CÉSAR - Ta bom, e outra coisa, você consegue cópia da ... da ...
SOARES - cópia da conta? Consegue.
CÉSAR - isso, mas rápido ou demorado? SOARES - ah, se for São Paulo é rápido. CÉSAR - São Paulo.
SOARES - Ta bom, conseuge." (Grifei - fls. 160-161)
Outro trecho:
"CÉSAR - AM.
KHALED - CÉSAR? Herman? CÉSAR - Oi
KHALED - Khaled.
CÉSAR - Oi, Khaled.
KHALED - Sou eu. Viu, é... assim, ó, pra gente fazer aquele lá, fazer só aquele igual cá falou e depois a gente espera o resto, não tem problema, mas tem antes de você fazer, pra gente não ... não rasgar dinheiro, né, sã saber se aquela... aquele número vai sair em nome dele mesmo, a conta?
CÉSAR - É provável, Khaled, é que tem muito tempo que eu não peço pra puxar.
KHALED - Então, é, tem como saber? Se tiver pode puxar, eu pago pro cara esse negócio az, pelo menos fico... já me livro desse assunto e... quatrocentos por conta, né?
CÉSAR - É. Eu acho que é muito caro, isso ai ... Khaled, eu nunca paguei mais que cento e cinqüenta, ta, por que isso aí ...
KHALED - Chora pra ele lá deixar um mil, as três.
CÉSAR - (ininteligível) Via de regra não há diferença, entendeu, Khaled, o problema é ser preciso...
KHALED - O problema... o problema é só minha precisão mesmo, se tiver no nome do ... do..- dele mesmo a conta...
CÉSAR - Pode ser que não esteja em nome dele, entendeu?
KHALED - Então, aí se não tiver aí cê não tira, aí pede pra não tirar.
CÉSAR - Mas daí não tem jeito, Khaled.
KHALED - Há?
CÉSAR - Não tem jeito.
KHALED - Não tem como levantar de quem era o nome, de quem era essa conta...
CÉSAR - Ah, tenho.
KHALED -...de quem era esse número?
CÉSAR - Tenho, tenho. Eu... tenho que pedir oficialmente, ô Khaled. Tenho lá pela minha senha, entendeu?
KHALED - Hã, hã,
CÉSAR - E aí fica registrado.
KHALED - E ai cê num pode, né, lógico." (Grifei - fls. 165-166)
Ora, as transcrições dessas duas últimas conversas, das quais não participou o Sr. Casem Mazloum, indicam que o paciente César Herman Rodriguez pode ter-se valido de sua função de policial federal para realização de interceptação clandestina. Considero, também, que a inicial acusatória foi bastante clara em atribuir ao paciente a realização não autorizada de interceptação telefônica, fato que lhe possibilita o pleno exercício do direito de defesa.
Por todo o exposto, não há falar em extensão da ordem concedida a Casem Mazloum no HC 84.388, seja porque distintos os fatos imputados, seja porque o trancamento da ação penal é medida de caráter excepcional: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não se tranca a ação penal quando a conduta descrita na denúncia configura, em tese, crime" (cf. HC 83.184, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 03.10.2003).
Por essas razões, conheço em parte da impetração, e voto pela denegação da ordem.
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 85.360-9
PROCED.: SÃO PAULO
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
PACTE.(S): CESAR HERMAN RODRIGUEZ
IMPTE.(S): IVAN SANTOS DO CARMO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): GLAUCO TEIXEIRA GOMES
ADV.(A/S): ALUÍSIO LUNDGREN CORRÊA REGIS
COATOR (A/S)(ES): RELATORA DA AÇÃO PENAL 130/SP (REG.N° 2003.03.00.065346-8) DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Decisão: Após o voto do Relator, conhecendo, em parte, do pedido e, na parte conhecida, negando a ordem, pediu vista o Ministro Eros Grau. Falou, pelo paciente, o Dr. Aluísio Lundgren Corrêa Regis. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 12.06.2007.
Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes â sessão os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador
VOTO - VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau (Relator): Trata-se de pedido de extensão, a CÉSAR HERMAN RODRIGUES, da decisão favorável a CASEM MAZLOUM, prolatada no HC n. 84.388-3/SP.
Após o voto do Ministro JOAQUIM BARBOSA, no sentido do indeferimento da ordem, pedi vista dos autos.
CASEM MAZLOUM foi denunciado nos artigos 10 da Lei n. 9.296/1996 (Artigo 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei) e do Código Penal 229 (Artigo 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.), cabendo a CÉSAR HERMAN RODRIGUES apenas a imputação da conduta tipificada no artigo 10 da citada Lei n. 9.296/96.
A denúncia funda-se em trechos de interceptações telefônicas operadas no curso da "Operação Anacadonda", que objetivava apurar o envolvimento de policiais federais e magistrados em práticas delituosas, especialmente a venda de sentenças.
Segundo a peça acusatória, CASEM MAZLOUM atribuiu a CÉSAR HERMAN RODRIGUES, agente da Polícia Federal, a tarefa de encontrar alguém que "grampeasse" o telefone da esposa de um amigo, com o intuito de descobrir suposto relacionamento extraconjugal. CÉSAR HERMAN RODRIGUES, por sua vez, estaria negociando a instalação do "grampo" com uma pessoa chamada KHALED.
Ao julgar o HC n. 84.388, a Segunda Turma desta Corte trancou, por inepta, a ação penal em relação a CASEM MAZLOUM. Daí este pleito de extensão, a CÉSAR HERMAN RODRIGUES, com fundamento no artigo 580 do CPP, da decisão que beneficiou CASEM MAZLOUM. O Ministro JOAQUIM BARBOSA indeferiu o pedido porque não vislumbrou identidade processual entre os pacientes. Eis, no que importa considerar, passagens do voto de Sua Excelência:
"Analisando a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal [...}, observo que o impetrante não foi bem-sucedido em demonstrar a alegada identidade de situação fática.
Com efeito, no que concerne ao crime de interceptação telefônica ilegal, os indícios reunidos pelo Parquet em detrimento de Casem Mazloum advêm, sobretudo, de três conversas mantidas com o ora paciente [...].
Nessas conversas são combinadas providências para investigação, por meios ilícitos, de um suposto caso extra-conjugal da esposa de um amigo do Sr. Casem Mazloum.
Transcrevo trechos pertinentes das referidas conversas:
"[...]
CASEM - Bom, outro motivo também que eu to te ligando, tem um amigo meu, uma pessoa de confiança, né, e... aí tem um ... um amigo dele que é uma pessoa ai ... um prefeito aí, né... precisa grampear um...
CÉSAR (interrompe) - ah, a gente tem ... a gente tem que se falar pessoalmente.
CASEM - Certo.
CÉSAR - Sem problema.
CASEM - Tá bom, e... é celular, né.
CÉSAR - esses é mais problemático, ta, depois eu te explico porquê.
CASEM - Tá bom, então faz o seguinte, é ... cê vai estar lá amanhã, vai estar por aqui?
CÉSAR - Eu vou estar por aqui amanhã, tá, com o ... Abdo, ta?
CASEM - Certo.
CÉSAR - Eu quero ver se o pessoal realmente vai, daí, não falou que ia ajudar? Eu quero deixar que ele tome o pé da situação ta, então amanhã de qualquer maneiro eu estou vendo se eu tenho uma reunião com ele.
CASEM - ta.
CÉSAR - em relação a isso, só uma coisa, muito... o.., só se for o fixo, ta, é cem por cento pra fazer de imediato, ta, agora o... o outro, não.
CASEM - o outro... ah .., aquela.., aquele aparelho lá que fica clonando...
CÉSAR (corta DE IMEDIATO) : não, mas dai, não, eu te explico, eu explico tudo como funciona, até lá o... o... oficial.
CASEM - Ah, ta.
CÉSAR - Ta.
[...]' (grifei - fls. 157-158)
Outro trecho significativo:
CÉSAR - Alô.
CASEM - Oi.
CÉSAR - Hoje eu tô tentando agora no final pegar um cara que falou que faz pra mim o ... a prova auditiva, ta? Se ele falar pra mim que é cem por cento, tá ai, eu dou o start.
CASEM - ah.., ta bom, não tem problema não.
CÉSAR - aí depois pessoalmente eu explico pro senhor como é que funciona.
CASEM - ah, tá legal.
[...]' (Grifei - fls. 164)
Depreende-se das transcrições supra indícios substanciais de que Casem Mazloum e César Herman praticaram atos tendentes - pelo menos em tese - ao cometimento do delito previsto no artigo 10 da Lei 9.296/1996. Deve ser destacado, contudo, que o conjunto probatório reunido contra o ora paciente difere daquele coligido em desfavor do Sr. Casem Mazloum, não sendo possível equiparar a situação fática de ambos os co-réus no processo.
Conforme salientado pela eminente ministra Ellen Gracie na ocasião em que, exercendo a vice-presidência, indeferiu a medida liminar, a possível existência de outros indícios em desfavor do ora paciente demonstra que os fatos atribuídos ao mesmo são de natureza diversa daqueles imputados ao Sr. Casem Mazloum (FLS. 60-61):
"No recente julgamento do HC 84.388 [...] o Colegiado analisou apenas o conteúdo do que proferido pelo então paciente para atestar, em relação a ele, a imperfeição da denúncia oferecida. No que concerne ao co-réu que ora pretende a extensão da ordem, a denúncia baseou-se em conteúdo diverso - decorrente também de outra conversa telefônica, com outro interlocutor. Por essa razão, a avaliação acerca da inépcia da peça de acusação demanda uma análise do teor do que foi dito pelo paciente. Não vislumbro, portanto, num exame preliminar, identidade das situações dos co-réus a justificar a extensão liminar da ordem de habeas corpus, com o pretendido trancamento da ação penal instaurada. '
Com efeito, constam da denúncia as degravações de outras duas conversas telefônicas mantidas pelo ora paciente com, respectivamente, um homem identificado como "Soares" [...] e outro denominado "Caled" ou "Khaled".
Transcrevo trechos pertinentes constantes da denúncia:
CÉSAR - outra coisa, SOARES, cê tem alguém que tá fazendo celular, não é?
SOARES - Fazendo celular?
CÉSAR - É.
SOARES - É, mas não muito... não 100%, ta?
CÉSAR - Então, mas tem um... ? É um caso conjugal aí de um amigo nosso...
SOARES - Tenho, tenho, tenho. Tem um cara aí. Mas não é 100%. Se o cara não mover muito...
CÉSAR - Não, não, a pessoa move 500 metros só. Precisa começar essa escuta amanhã até domingo.
SOARES - Ah, então tranqüilo.
CÉSAR - Não, mas é coisa séria, quem me pediu foi o ... uma pessoa que eu não posso ...
SOARES - Decepcioná-lo.
CÉSAR - É, é, o ... é o que vai ficar no lugar do meu amigo principal lá, o que tá comandando hoje.
SOARES - Tá bom, vamos fazer sim. Vamo fazer pra ele.
CÉZAR - É prum amigo dele, que está com problemas já ...
SOARES - A gente faz sim.
CÉSAR - ... em fase avançada
SOARES - Amanhã 9 horas eu te ligo, aí se for o caso eu encontro com você e já falamos tudo disso.
CÉSAR - Tá bom, e outra coisa, você consegue cópia da .., da ...
SOARES - Cópia da conta? Consegue.
CÉSAR - Isso, mas rápido ou demorado?
SOARES - Ah, se for São Paulo é rápido.
CÉSAR - São Paulo.
SOARES - Tá bom, consegue.' (Grifei - fls. 160 - 161)
O acórdão do HC n. 84.388-3/SP, cuja extensão é aqui requerida, foi extraído do módulo "Consulta" da Intranet deste Tribunal e grampeado na contracapa destes autos, porquanto de leitura indispensável para aferir a identidade processual entre o paciente deste e daquele HC.
A proclamação do resultado do HC n. 84.388 foi precedida de amplo debate e de dois pedidos de vista, um do Min. Gilmar Mendes, outro do Min. Carlos Velloso.
Ao examinar o pedido de extensão, o Ministro JOAQUIM BARBOSA transcreveu, em seu voto, trecho da decisão da Ministra Ellen Gracie; decisão que indeferiu a liminar porque a conversa entre o paciente e Khaled o colocava em situação processual diversa daquela que beneficiou CASEM MAZLOUM.
A mim parece, no entanto, que embora o Relator tenha afirmado que o caso é outro, isso não e correto, data venia. Examinei atentamente o acórdão prolatado no HC n. 84.388 e cheguei à conclusão de que os pacientes deste e daquele habeas corpus estão, sim, em idêntica situação processual.
A denúncia contra os pacientes está estruturada sobre a premissa de que a interceptação ilícita teria efetivamente ocorrido. A ela se contrapõe a tese da impetração, de que "não houve grampo, escuta clandestina, arapongagem, violação do sigilo telefônico ou qualquer forma de burlar a Lei 9296/96 por parte do denunciado CESAR". Daí a alegação de ofensa ao princípio da reserva legal.
A premissa do voto vencedor, do Min. Gilmar Mendes, foi de inépcia da denúncia. Isso porque não declinou, a contento, a classificação do crime, na forma do que prevê o artigo 41 do Código Pena (Artigo 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas há nos autos elementos suficientes para uma análise categórica a esse respeito). --- não deixou claro se as interceptações ilícitas foram realizadas, como o exige o núcleo do tipo do artigo 10 da Lei n. 9.296/96.
Observe-se que o Ministro Gilmar Mendes, visualizando defeito formal na denúncia, não acolheu as ponderações do Ministro Joaquim Barbosa, no sentido de que a interceptação teria sido efetivamente operada. Leio no voto de Sua Excelência:
"[...]
Ressalte-se que, na espécie, não se está a discutir matéria probatória - se a interceptação teria efetivamente ocorrido ou não -, pois tal exame poderia transcender os limites estreitos do habeas corpus e não há nos autos elementos suficientes para uma análise categórica a esse respeito.
Assinale-se, por inegável, que a petição, posteriormente, apresentada pelo impetrante com transcrição de depoimentos das testemunhas parece evidenciar que, efetivamente, não houve a cogitada escuta.
Não é imprescindível, porém, definir tal questão no âmbito do presente habeas corpus. [Grifei]
Todavia, independentemente de qualquer outra consideração, afigura-se inequívoco que a denúncia, tal como posta, não preenche os requisitos para o desenrolar de uma ação penal garantidora do legítimo direito de defesa, tendo em vista a ausência de fatos elementares associados ao crime de interceptação telefônica.
[...]
Li a denúncia, com atenção, e fui fiel à leitura, aqui. É isso que resulta da denúncia. Posteriormente, o Ministro Celso de Mello teve a oportunidade de ler o memorial, que resulta ainda mais constrangedor, porque em 03 de novembro, encerrada a instrução, vêm as mesmas autoras, Ana Lúcia Amaral, Janice Agostinho e Luiza Cristina Fonseca Frischeisen e dizem exatamente o que o Ministro Celso de Mello acabou de ler, que é irrelevante a cogitação e que, eventualmente, um crime teria sido trocado por outro. [Grifei]
Nós estamos vivenciando um quadro surrealista. Só quero discutir, aqui, a aptidão da denúncia como temos feito no Plenário, que é a jurisprudência assentada, e que me parece consentânea com os padrões do estado de direito, como tive oportunidade de reler em dois magníficos votos de autoria do Ministro Celso de Mello. Tão-somente isso. Tanto é que, se amanhã eles conseguirem produzir uma denúncia apta, o assunto poderá voltar. Não estamos a falar em atipicidade, estamos a falar na inaptidão da denúncia. Agora, é preciso ser rigoroso nessa matéria, porque sabemos que é um tipo de consórcio negativo que leva a esse tipo de demissão. Produzem-se denúncia, de fato, irresponsáveis, às vezes consorciados com a imprensa, com desígnios outros. Não é possível que um Tribunal deste nível, Tribunal Constitucional, como o Supremo Tribunal Federal, valide esse tipo de prática. Não é razoável. É preciso que o Tribunal tenha a noção do seu papel constitucional, compromisso inequívoco com os direitos fundamentais.
O voto do Ministro CARLOS VELLOSO, que teve vista dos autos por uma semana, impressiona pela afirmação peremptória de que "[realmente, das conversas telefônicas havidas entre Casem e César e entre César e um certo Khaled, que foram interceptadas e cujas degravações embasam a denúncia, não ressai ter sido realizada a interceptação pretendida pelo acusado Casem Mazloum [GRIFEI]. O crime de interceptação telefônica sem autorização judicial consuma-se, é certo, no momento em que o sujeito começa a ouvir a conversação havida entre duas outras pessoas, ou inicia a gravação dessa conversação". E prossegue Sua Excelência: "No caso, repito, das degravações constantes da denúncia não ressai ter sido realizada a interceptação telefônica, revelando tais degravações, na verdade, atos de cogitação, atípicos frente ao disposto no artigo 10 da Lei n. 9.296, de 1996. Mesmo que admitamos revelarem os diálogos, transcritos na denúncia, atos preparatórios, somente isso não seria suficiente para torná-los típicos frente ao citado artigo 10 da 9.296/96. É que, conforme foi dito, o crime de interceptação telefônica se consuma `com a interceptação, ou seja, com a escuta realizada por terceiro de conversa entre outros interlocutores', podendo ocorrer a tentativa, 'como, por exemplo, se o agente é interrompido no ato de implementar o instrumento para a interceptação. "'.
O Ministro Celso de Mello proferiu, mais uma vez, voto digno de menção, a propósito da responsabilidade do Estado no que tange à persecução penal.
Estou plenamente convencido de que a denúncia foi declarada inepta em sua totalidade, vale dizer, em relação a todos os denunciados.
Concedo a ordem para estender a CÉSAR HERMAN a decisão favorável a CASEM MAZLOUM, prolatada por esta Segunda Turma no HC n. 84.388-3/SP; em conseqüência, determino o trancamento da Ação Penal n. 130 (reg. N. 2003.03.00.065346-8), em trâmite na 3ª Vara Federal Criminal de São Paulo, Capital.
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Senhor Presidente, já faz algum tempo que proferi esse voto, então vou ler um pequeno trecho do voto que estou mantendo.
Dizia, naquela oportunidade, o seguinte:
Conforme salientado pela eminente ministra Ellen Gracie na ocasião em que, exercendo a vice-presidência, indeferiu a medida liminar, a possível existência de outros indícios em desfavor do ora paciente demonstra que os fatos atribuídos ao mesmo são de natureza diversa daqueles imputados ao Sr. Casem Mazloum (fls. 60-61).
E citei a Ministra Ellen Gracie, que disse o seguinte:
"No recente julgamento do HC 84.388 [...] o Colegiado analisou apenas o conteúdo do que proferido pelo então paciente para atestar, em relação a ele, a imperfeição da denúncia oferecida. No que concerne ao co-réu que ora pretende a extensão da ordem, a denúncia baseou-se em conteúdo diverso - decorrente também de outra conversa telefônica, com outro interlocutor. Por essa razão, a avaliação acerca da inépcia da peça de acusação demanda uma análise do teor do que foi dito pelo paciente. Não vislumbro, portanto, num" exame preliminar, identidade das situações dos corréus a justificar a extensão liminar da ordem de habeas corpus, com o pretendido trancamento da ação penal instaurada."
E prossegui dizendo:
Com efeito, constam da denúncia as depravações de outras duas conversas telefônicas mantidas pelo ora paciente com, respectivamente, um homem identificado como "Soares" (fls. 160-161), e outro denominado "Caled" ou "Khaled" (165-166).
Transcrevo trechos pertinentes, constantes da denúncia:
"CÉSAR - Outra coisa,
SOARES, ce tem alguém que ta fazendo celular, não é?
SOARES - Fazendo celular?
CÉSAR - É.
SOARES - É, mas não muito... não 100%, tá?
CÉSAR - Então, mas tem um...? É um caso conjugal ai de um amigo nosso...
SOARES - Tenho, tenho, tenho. Tem um cara ai. Mas não é 100%. Se o cara não mover muito...
CÉSAR - Não, não, a pessoa move 500 metros só. Precisa começar essa escuta amanhã até domingo.
SOARES - Ah, então tranqüilo.
CÉSAR - Não, mas é coisa séria, quem me pediu foi o ... uma pessoa que eu não posso... SOARES - Decepcioná-lo.
CÉSAR - é, é, o ... é o que vai ficar no lugar do meu amigo principal lá, o que ta comandando hoje.
SOARES - Tá bom, vamos fazer sim. vamo fazer pra ele.
CÉSAR - é prum amigo dele, que está com problemas já...
SOARES - a gente faz sim.
CÉSAR - em fase avançada.
SOARES - Amanhã 9 hora eu te ligo, aí se for o caso eu encontro com você e já falamos tudo disso.
CÉSAR - Tá bom, e outra coisa, você consegue cópia da... da...
SOARES - cópia da conta? Consegue.
CÉSAR - isso, mas rápido ou demorado?
SOARES - ah, se for São Paulo é rápido.
CÉSAR - São Paulo.
SOARES - Tá bom, consegue." (Grifei - fls. 160-161)
E cito outro trecho de outra conversa com outro interlocutor e prossegui no meu voto:
Ora, as transcrições dessas duas últimas conversas, das quais não participou o Sr. Casem Mazloum, indicam que o paciente César Herman Rodriguez pode ter-se valido de sua função de policial federal para realização de interceptação clandestina. Considero, também, que a inicial acusatória foi bastante clara em atribuir ao paciente a realização não autorizada de interceptação telefônica, fato que lhe possibilita o pleno exercício do direito de defesa.
Por todo o exposto, não há falar em extensão da ordem concedida a Casem Mazloum no HC 84.388, seja porque distintos os fatos imputados, seja porque o trancamento da ação penal é medida de caráter excepcional.
Citei jurisprudência nesse sentido e concluí negando a ordem de habeas corpus. Denegação que reafirmo.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Presidente): Vossa Excelência conhece, em parte, do pedido de "habeas corpus". Em que consiste o ponto de que Vossa Excelência não conhece?
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Terei de ver o início do voto:
Observo, preliminarmente, que o presente habeas corpus foi impetrado em face de ato do Órgão Especial do Tribunal Federal Regional da 3ª Região, de modo que a competência originária para sua apreciação pertence ao Superior Tribunal de Justiça...
...dentre as causas de pedir aduzidas pelo impetrante, somente merece conhecimento aquela referente à extensão dos efeitos.
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 85.360-9
PROCED.: SÃO PAULO
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
PACTE.(S): CESAR HERMAN RODRIGUEZ
IMPTE.(S): IVAN SANTOS DO CARMO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): GLAUCO TEIXEIRA GOMES
ADV.(A/S): ALUÍSIO LUNDGREN CORRÊA REGIS
COATOR(A/S)(ES): RELATORA DA AÇÃO PENAL 130/SP (REG.Nº 2003.03.00.065346-8) DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Decisão: Após o voto do Relator, conhecendo, em parte, do pedido e, na parte conhecida, negando a ordem, pediu vista o Ministro Eros Grau. Falou, pelo paciente, o Dr. Aluísio Lundgren Corrêa Regis. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 12.06.2007.
Decisão: Depois dos votos do Ministro-Relator, conhecendo, em parte, do pedido e, na parte conhecida negando a ordem, e do Ministro Eros Grau, também conhecendo, em parte, do pedido e nessa parte, deferindo-o, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 04.09.2007.
Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega.
Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Trata-se de pedido de extensão, a CÉSAR HERMAN RODRIGUES, da ordem concedida no HC n° 84.388 ao co-réu Casem Mazloum.
Em síntese, alega-se que esta Corte decidiu pela inépcia da denúncia em sua totalidade, pelo que o trancamento da ação penal deve ser determinado também em relação ao ora paciente.
O eminente relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, votou pelo conhecimento parcial da ordem e, na parte conhecida, por seu indeferimento, por considerar que não há similitude fática na participação dos co-réus. O Min. EROS GRAU iniciou divergência, ao estender ao ora paciente a ordem concedida no HC n° 84.388.
Pedi vista dos autos para melhor exame do caso.
2. Com a devida vênia ao excelentíssimo Ministro relator, acompanho a divergência.
No julgamento do HC n° 84.388, esta Segunda Turma concedeu a ordem nos termos do voto do Min. GILMAR MENDES, que afirmou, verbis:
"Observa-se da leitura da denúncia oferecida contra o paciente, em especial das fls. 40-50, que não se demonstra na descrição dos fatos, a configuração dos elementos do tipo, a caracterizar qualquer das condutas nele contempladas, seja na forma tentada, seja na consumada, do artigo 10 da Lei nº 9.296/96.
A denúncia limita-se a transcrever conversas telefônicas, sem a observância dos requisitos mínimos à persecução criminal.
A decisão de recebimento da denúncia também não é esclarecedora quanto às alegações. Transcreva-se:
No que concerne ao delito tipificado no artigo 10 da Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996, significativas as conversações voltadas à efetivação de escuta telefônica clandestina.
Em 17 de setembro de 20023, CASEM MAZLOUM pediu ao também acusado CÉSAR HERMAN que a providenciasse, para auxiliar um amigo (fl. 06).
(...)
São transcritas, ainda, conversações entre CÉSAR HERMAN e 'Caled' ou 'Khaled', ao que consta, primo de CASEM, por indicação deste. Tratam da obtenção de contas telefônicas (fls. 14/15).
Como se vê, ao contrário do que sustenta a defesa de CASEM MAZLOUM, os atos praticados não consubstanciam mera cogitação.
Importante ressaltar que o acusado CASEM em momento algum nega o pedido feito ao co-réu CÉSAR, visando à interceptação clandestina. Além de confirmá-lo, acrescentou que tal pedido foi alterado para obtenção de extratos telefônicos.
As conversações revelam que CÉSAR viabilizou uma escuta ao amigo de CASEM para confirmar se se tratava da pessoa de quem suspeitava (fl. 12). Há elementos, portanto, acerca da realização de interceptação, fora das hipóteses legais e sem autorização judicial, que se subsumem ao tipo previsto no artigo 10 da Lei n° 9.296/1996. Interceptação requerida por CASEM MAZLOLX interditando os interesses de um amigo. Interceptação que contou com o auxílio de CÉSAR HERMAN.
Não se pode negar, em princípio, tenham concorrido para a infração penal, ainda que não tenham pessoalmente realizado a interceptação.' (fls. 79-81)
Como se vê, tanto na denúncia quanto na decisão de seu recebimento há um forte quiri de imaginação e de ausência de elementos de realidade.
A doutrina desta Corte é bastante precisa a respeito da qualidade da denúncia.
É que denúncia imprecisa, genérica, vaga, além de traduzir persecução criminal injusta, é incompatível com o princípio da dignidade humana e com o postulado do direito á defesa e ao contraditório.
(...)
Ressalte-se que, na espécie, não se está a discutir matéria probatória - se a interceptação teria efetivamente ocorrido ou não -, pois tal exame poderia transcender os limites estreitos do habeas corpus e não há nos autos elementos suficientes para uma análise categórica a esse respeito
Assinale-se, por inegável, que a petição, posteriormente, apresentada pelo impetrante com transcrição de depoimentos das testemunhas parece evidenciar que, efetivamente, não houve a cogitada escuta.
Não é imprescindível, porém, definir tal questão no âmbito do presente habeas corpus.
Todavia, independentemente de qualquer outra consideração, afigura-se inequívoco que a denúncia, tal como posta, não preenche os requisitos para o desenrolar de uma ação penal garantidora do legítimo direito de defesa, tendo em vista a ausência de fatos elementares associados ao crime de interceptação telefônica.
Nesses termos, em face da manifesta inépcia da denúncia, o meu voto é no sentido de também quanto á segunda imputação atribuída ao paciente (artigo 10 da Lei n° 9.296/96) conceder a ordem de habeas corpus".
Colho do voto vencedor, bem como daqueles que o acompanharam por ocasião daquele julgamento, que prevaleceu o entendimento de que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal era manifestamente inepta ao não descrever, de maneira satisfatória, os elementos do tipo previsto no artigo 10 da Lei n°. 9.296/1996.
Já com relação a este pedido de writ, afirmou o eminente relator, referindo-se à decisão liminar da Min. ELLEN GRACIE, então presidente desta Corte, que "o conjunto probatório reunido contra o ora paciente difere daquele coligido em desfavor do Sr. Casem Mazloum, não sendo possível equiparar a situação fática de ambos os co-réus no processo (...). Com efeito, constam da denúncia as degravações de outras duas conversas telefônicas mantidas pelo ora paciente com, respectivamente, um homem identificado como 'Soares' [..] e outro denominado 'Caled' ou 'Khaled".
Reporto-me, pois, à denúncia. Depois de transcrever diálogos interceptados entre os co-réus, e entre o ora paciente e os terceiros responsáveis pelo grampo ilegal, afirma o Ministério Público Federal:
"Ilegalmente, o juiz federal criminal CASEM MAZLOUM intercedeu junto a seus 'colaboradores', em especial o co-acusado CÉSAR HERMAN, para providenciar a interceptação telefônica ilícita, em conduta que caracteriza o crime previsto no artigo 10 da Lei n° 9.296/96. no caso do magistrado, incidem ainda as agravantes do artigo 61, II, alíneas a, c e g, bem como do artigo 62, inciso II, ambos do Código Penal."
Ora, ainda que os diálogos transcritos não sejam os mesmos, a denúncia não diferencia, em momento algum, a conduta dos co-réus no que diz respeito à suposta consumação do delito de interceptação telefônica sem autorização judicial. A transcrição dos diálogos entre o ora paciente e terceiros - que diferenciariam a situação entre os denunciados - é precedida pela explicação de que se trata da negociação do preço dos serviços, e, como tal, compõe o conjunto probatório apresentado para demonstrar a ação de "providenciar a interceptação telefônica ilícita".
Não é objeto deste habeas apurar o eventual acerto ou equívoco da decisão desta Corte no HC nº 84.388. Há de se tomar como ponto de partida o fato de que naquela ocasião se determinou o trancamento da ação penal pela inépcia da denúncia. E, ao concluir, como concluo, que é impossível separar as condutas imputadas aos denunciados, tenho que a concessão da ordem em favor de um dos réus importa, necessariamente, no trancamento da ação penal na sua integralidade.
3. Ante ao exposto, acompanho a divergência para conceder a ordem, para estender os efeitos do acórdão proferido nos autos do HC n° 84.388 ao ora paciente, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 85.360-9
PROCED.: SÃO PAULO
RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. JOAQUIM BARBOSA
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. EROS GRAU
PACTE.(S): CESAR HERMAN RODRIGUEZ
IMPTE.(S): IVAN SANTOS DO CARMO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): GLAUCO TEIXEIRA GOMES
ADV.(A/S): ALUÍSIO LUNDGREN CORRÊA REGIS
COATOR(A/S)(ES): RELATORA DA AÇÃO PENAL 130/SP (REG.N° 2003.03.00.065346-8) DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Decisão: Após o voto do Relator, conhecendo, em parte, do pedido e, na parte conhecida, negando a ordem, pediu vista o Ministro Eros Grau. Falou, pelo paciente, o Dr. Aluísio Lundgren Corrêa Regis. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 12.06.2007.
Decisão: Depois dos votos do Ministro-Relator, conhecendo, em parte, do pedido e, na parte conhecida negando a ordem, e do Ministro Eros Grau, também conhecendo, em parte, do pedido e nessa parte, deferindo-o, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 04.09.2007.
Decisão: A Turma, por maioria, vencido o Relator, concedeu a ordem de habeas corpus. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie, que não participou do julgamento. 2ª Turma, 09.12.2008.
Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Senhores Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador
JURID - Interceptação telefônica sem autorização judicial. [25/11/09] - Jurisprudência
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