Habeas corpus. Paciente condenado por tráfico de drogas. Pena: 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 50 dias-multa.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 135.565 - SP (2009/0085828-4)
RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE: THOMAZ CORRÊA FARQUI - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GILBANEZ ALVES FIRMINO (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. PENA: 3 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E PAGAMENTO DE 50 DIAS-MULTA. CRIME DE TRÁFICO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O ACUSADO OU SENTENCIADO. PACIENTE PRIMÁRIO. BONS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE INDICATIVO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APREENSÃO DE 27 GRAMAS DE COCAÍNA. NOVA PENA BASE: 5 ANOS. REDUÇÃO DE METADE. PENA CONCRETIZADA: 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA MULTA TAL COMO FIXADA PELA SENTENÇA, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PORÉM, PARA O FIM DE ESTABELECER A PENA DO PACIENTE EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MAIS 50 DIAS-MULTA.
1. A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito.
2. Embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa àquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma - uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação.
3. Na hipótese, o § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação.
4. A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado.
5. No caso concreto, vê-se que o paciente foi preso na posse de 27 gramas de maconha, é primário e não possui maus antecedentes, como atestado pela sentença de primeiro grau, não havendo notícia de se dedicar a atividades criminosas ou de pertencer a organização criminosa. Assim, tomando como parâmetro a pena base da nova Lei de Drogas, 5 anos, reduzo-a pela metade, restando a sanção definitivamente fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo a multa tal como fixada pelo Juiz de primeiro grau.
6. Ordem parcialmente concedida, para o fim acima especificado, não obstante o parecer ministerial em sentido contrário.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz.
Brasília/DF, 1º de outubro de 2009 (Data do Julgamento).
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
RELATÓRIO
1.Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GILBANEZ ALVES FIRMINO, em adversidade ao acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à Apelação da defesa.
2.Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado por infração à norma do art. 12, caput, da Lei 6.368/76 (tráfico de entorpecentes), à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 50 dias-multa.
3.No presente writ, o impetrante postula, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, já que reconhecidas, pelo Tribunal de origem, a condição de primário e a ausência de maus antecedentes.
4.Indeferida a liminar (fl. 18) e prestadas as informações de estilo (fls. 23/41), o MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República JOÃO FRANCISCO SOBRINHO, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 43/48).
5.Era o que havia de relevante para relatar.
VOTO
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. PENA: 3 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E PAGAMENTO DE 50 DIAS-MULTA. CRIME DE TRÁFICO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O ACUSADO OU SENTENCIADO. PACIENTE PRIMÁRIO. BONS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE INDICATIVO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APREENSÃO DE 27 GRAMAS DE COCAÍNA. NOVA PENA BASE: 5 ANOS. REDUÇÃO DE METADE. PENA CONCRETIZADA: 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA MULTA TAL COMO FIXADA PELA SENTENÇA, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PORÉM, PARA O FIM DE ESTABELECER A PENA DO PACIENTE EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MAIS 50 DIAS-MULTA.
1.A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito.
2.Embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa àquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma - uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação.
3.Na hipótese, o § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação.
4.A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado.
5.No caso concreto, vê-se que o paciente foi preso na posse de 27 gramas de maconha, é primário e não possui maus antecedentes, como atestado pela sentença de primeiro grau, não havendo notícia de se dedicar a atividades criminosas ou de pertencer a organização criminosa. Assim, tomando como parâmetro a pena base da nova Lei de Drogas, 5 anos, reduzo-a pela metade, restando a sanção definitivamente fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo a multa tal como fixada pelo Juiz de primeiro grau.
6.Ordem parcialmente concedida, para o fim acima especificado, não obstante o parecer ministerial em sentido contrário.
1.Alega-se no presente mandamus a ocorrência de constrangimento ilegal derivado da não aplicação do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06 (nova Lei de Drogas), que permitiu a redução da pena de 1/6 até 2/3 para o condenado por tráfico, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em penas restritivas de direito.
2.Inicialmente, cumpre frisar que a redução da pena objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional (a mulher que leva a droga para o marido ou o filho viciado na cadeia, por exemplo).
3.A controvérsia passa pela admissibilidade de combinação de leis. Louvando-se nos arts. 5o., XL da Constituição Federal e 2o. do CPB, parte da jurisprudência e da doutrina ampliaram as possibilidades de interpretação jurídica para admitir a combinação de normas ou de partes delas, sempre que o resultado encontrado beneficiar, de qualquer forma, o réu ou aquele já condenado. Seguindo essa diretriz jurídica, sem qualquer ressalva ou discussão, podem ser citados, desta Corte, os HC 88.114/MS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 03.12.07 e HC 92.272/RJ, Rel. Min. JANE SILVA-Desembargadora convocada do TJMG, DJU 26.11.07.
4.Em interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, o eminente Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA tem admitido a retroação da causa de diminuição de pena, vedando, todavia, a fixação de sanção inferior a 1 ano e 8 meses de reclusão, que seria a resultante da aplicação da redução máxima admitida pelo § 4o., incidente sobre o menor tempo de cumprimento fixado no caput (5 anos). Nesse sentido: HC 88.006/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 10.12.07.
5.Ao meu modesto sentir, embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a combinação de leis, com a sua aplicação retroativa à aquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76.
6.Veja-se que o Magistrado que assim procede está, em verdade, criando uma terceira norma - uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, que não integrem organização criminosa, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída pela via de interpretação.
7.O princípio da reserva legal atua como expressiva limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência jurisdicional, por tal razão, não se reveste de idoneidade suficiente para lhe permitir inovar a ordem jurídica ao ponto de criar novas normas, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do Poder Legislativo e, sobretudo, desconstruir a lógica intrínseca do sistema, criando soluções desarrazoadas e incongruentes.
8.Não se pode olvidar que o § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da novel legislação, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, dada a exacerbação desproporcional da condenação em patamar tão elevado (5 anos), que poderia, em tese, ocorrer, nas hipóteses legais previstas (réu primário, de bons antecedentes e que não integre organização criminosa); deveras, não há como interpretá-lo isoladamente do seu contexto, pinçando somente esse excerto e combinando-o com outra legislação, que previa pena mínima bem menor (3 anos), sob pena de descaracterizar o conjunto da norma.
9.A combinação de normas dificilmente atenderá à finalidade de qualquer uma delas, além de quebrar a lógica intrínseca do sistema jurídico. Já advertia o ilustre mestre NELSON HUNGRIA, que [...] não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis (Comentários ao Código Penal, 1o. vol., 1 t., Forense, Rio de Janeiro, 1977, pág. 120).
10.O colendo STF, em tempos de interpretação mais restritiva, também não aceitava a combinação de leis, como se constata do seguinte julgado:
HABEAS-CORPUS. Lex mitior. Execução de sentença. Livramento condicional. Combinação de normas que se conflitam no tempo. Princípio da isonomia. O princípio da retroatividade da lex mitior, que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por conseqüência, ao livramento condicional, art. 5o., XL, da Constituição Federal e § único do art. 2o. do Código Penal (Lei 7.209/84). Os princípios da ultra e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais benefície o réu. Tratamento desigual a situações desiguais mais exalta do que contraria o princípio da isonomia. Habeas-corpus indeferido (HC 68.416/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJU 30.12.92).
11.O insígne doutrinador GUILHERME DE SOUZA NUCCI apresenta solução intermediária, assim:
91.-C. Aplicação retroativa de lei penal benéfica e a hipótese de combinação de leis penais: não há dúvida de que o disposto no § 4o. do art. 33 é norma penal benéfica, merecendo, conforme o caso, aplicação retroativa, inclusive no tocante a processos já findos, com trânsito em julgado. Porém, deve-se enfrentar uma questão prévia. É viável a combinação de leis penais? Para quem aceitar essa posição, não há problema algum. Toma-se a pena aplicada, com base na Lei 6.368/76, que não tinha esse benefício, fazendo incidir a nova causa de diminuição, quando preenchidos os requisitos da novel lei (primariedade, bons antecedentes, não envolvimento em atividades criminosas, nem integração com organização criminosa). Imaginemos a pena de 3 anos, por tráfico (antigo art. 12 da Lei 6.368/76). Sobre ela incidiria uma diminuição de um sexto a dois terços. O condenado (ou réu) somente teria a ganhar.
Entretanto, há a corrente que não aceita a combinação de leis penais, pois o magistrado estaria, na prática, legislando. Afinal, não há uma lei com pena mínima de 3 anos para o tráfico + causa de diminuição de pena ao primário, de bons antecedentes etc. É a posição que adotamos em nosso Código Penal comentado (conferir a nota 22 ao art. 2o.). Para isso, pensamos ser aplicável ou a Lei 6.368/76 ou a Lei 11.343/2006. Não se pode misturá-las. Cremos, ainda, como já sustentamos, ser plenamente possível, no caso concreto, sem divagações teóricas, eleger a melhor lei ao acusado ou sentenciado. Exemplificando: o primeiro passo a dar será o magistrado, conforme a culpabilidade do agente (vide a nota 91-B supra), decidir qual seria a diminuição merecida. Imagine-se que chegou à conclusão de que metade é o ideal. Ora, aplicada essa diminuição sobre a pena mínima de 5 anos, prevista no caput do atual art. 33, teremos 2 anos e 6 meses de reclusão. Tinha o réu recebido a pena mínima de 3 anos, prevista no antigo art. 12 da Lei 6.368/76. Assim sendo, é benéfica a aplicação, por inteiro, da nova Lei 11.343/2006. Porém, se o juiz chegar à conclusão que a diminuição deve ser fixada no patamar mínimo (um sexto), não há razão para aplicar a nova Lei, já que a subtração desse montante da pena mínima de 5 anos resultaria em 4 anos e 2 meses de reclusão. Se o réu tinha sido condenado a 3 anos, com base na anterior Lei 6.368/76, melhor manter essa pena. Não se aplica a Lei 11.343/2006. Em suma, evitando-se a combinação de leis penais, mais escolhendo qual a melhor Lei, caso a caso, é possível optar entre uma ou outra (Leis Penais e Processuais Penais comentadas, 2a. edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 331).
12.Ao meu sentir, essa solução atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico pátrio, vedando ao intérprete da Lei extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente; dessa forma, aplicar-se-ia, em sua integralidade, uma ou outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado, sem a possibilidade, todavia, de combinação de normas.
13.No caso concreto, vê-se que o paciente foi preso na posse de 27 gramas de maconha, é primário e não possui maus antecedentes, como atestado pela sentença de primeiro grau, não havendo notícia de se dedicar a atividades criminosas ou de pertencer a organização criminosa. Assim, tomando como parâmetro a pena base da nova Lei de Drogas, 5 anos, reduzo-a pela metade, restando a sanção definitivamente fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo a multa tal como fixada pelo Juiz de primeiro grau.
14.Ante o exposto, concede-se parcialmente ordem, para o fim acima especificado.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009/0085828-4 HC 135565 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 10449423 5942006 993060049585
EM MESA JULGADO: 01/10/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA MARIA ETELVINA N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: THOMAZ CORRÊA FARQUI - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GILBANEZ ALVES FIRMINO (PRESO)
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz.
Brasília, 01 de outubro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
Documento: 917866
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 16/11/2009
JURID - Habeas corpus. Paciente condenado por tráfico de drogas. [26/11/09] - Jurisprudência
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