Cerceamento de defesa. Revelia e confissão ficta. Preposto de condomínio. Decisão moldada à jurisprudência uniforme do TST.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
PROCESSO Nº TST-RR-751/2007-089-15-00.4
A C Ó R D Ã O
(Ac. 3ª Turma)
GMALB/tmoa/scm/AB/mn
RECURSO DE REVISTA. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. PREPOSTO DE CONDOMÍNIO. DECISÃO MOLDADA À JURISPRUDÊNCIA UNIFORME DO TST. Estando a decisão em conformidade com a Súmula 377 desta Corte, não merece processamento o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 2. EMPREGADO "FOLGUISTA". TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. O art. 7º, XIV, da CF não ressalva a natureza das funções do trabalhador, inexistindo óbice ao reconhecimento da jornada reduzida para o empregado "folguista". Recurso de revista conhecido e desprovido. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. Demonstrada a superação habitual da jornada de seis horas, aplica-se o disposto no art. 71, § 4º, da CLT e nas OJs 307 e 354 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-751/2007-089-15-00.4, em que é Recorrente CONDOMÍNIO JARDIM SHANGRI-LÁ e Recorrido ALOISIO MOURA DOS SANTOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pelo acórdão de fls. 212/217, complementado a fls. 226/226-v, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa, negou provimento ao recurso ordinário do Réu e deu provimento ao apelo do Autor.
Inconformado, o Condomínio interpõe recurso de revista, pelas razões de fls. 229/240, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Admitido o recurso a fl. 248.
Contrarrazões a fls. 249/253.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
V O T O
Tempestivo o recurso (fls. 227 e 228), regular a representação (fls. 112, 224 e 241), pagas as custas (fls. 190 e 245) e efetuado o depósito recursal (fl. 243), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.
1 - CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. PREPOSTO DE CONDOMÍNIO.
1.1 - CONHECIMENTO.
O Regional rejeitou a preliminar, sob os seguintes fundamentos (fl. 213):
"De acordo com a jurisprudência predominante nessa Especializada, consubstanciada na Súmula 377 do C. TST, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado, exceto quando se tratar de empregador doméstico, entendimento esse que deriva da interpretação do §1º do art. 843 da CLT.
No caso dos autos, o preposto que se fez presente na audiência UNA realizada (fl. 111) declarou não ser empregado do reclamado, atuando como contabilista profissional liberal.
Não se tratando o preposto do reclamado de seu empregado, nem tampouco de morador do condomínio residencial, há de se concluir pela irregularidade de sua representação em juízo, e pela conseqüente ausência do reclamado na audiência realizada, acarretando, assim, a revelia já decretada na origem.
Nem se argumente que os empregados do condomínio reclamado não detivessem condições de representá-lo em juízo. Ora, é de conhecimento geral que a representação do condomínio em juízo se faz pela pessoa do síndico, nos termos do artigo 22, § 1º, 'a', da Lei 4.591/64.
Correta, pois, a r. decisão que resolveu aplicar a pena de revelia e confissão ao reclamado, porque não representado em juízo na forma legal, devendo prevalecer o entendimento da Súmula 377 do C. TST.
Destarte, tem-se por não vulnerado o princípio da ampla defesa e do contraditório."
E, em sede de embargos de declaração, esclareceu:
"a v. decisão de fls. 212/217 enfrentou a questão da representação em juízo do empregador, destacando que a representação deve necessariamente ocorrer por empregado, exceto quando se tratar de empregador doméstico, tal como dispõe o § 1º do artigo 843 da CLT. Considerou ainda o depoimento da pessoa que se fez presente em juízo e que declarou ser contabilista, profissão liberal, não se amoldando nos requisitos legais, mormente se considerado que a representação em juízo, de condomínio, se faz pelo síndico, nos termos do artigo 22, § 1º, 'a', da Lei 4.591/64. Tal decisão encontra suporte ainda na Súmula 377 do C. TST" (fl. 226-v).
O Recorrente sustenta que não pode a lei infraconstitucional ou o entendimento jurisprudencial suprimirem o direito ao contraditório e à ampla defesa. Aduz que o preposto que compareceu à audiência é contador do condomínio há anos, sendo, portanto responsável pela sua administração, embora não seja empregado. Alega violação dos arts. 5º, LV, § 1º, da CF, 12, IX, do CPC, 794 e 843, § 1º, da CLT. Aponta divergência jurisprudencial.
Tendo o recurso de revista por escopo a uniformização da jurisprudência trabalhista, nenhuma utilidade ver-se-á no processamento de semelhante apelo, quando o tema brandido for objeto de enunciado ou de orientação jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, situações em que a missão da Corte ter-se-á, previamente, ultimado.
Tal diretriz, antes contida no art. 896, a, parte final, da CLT e na Súmula 333/TST, está, hoje, consagrada pelo mesmo art. 896, § 4º, do Texto Consolidado.
A atual jurisprudência deste Tribunal está orientada no sentido de que, "exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT". Assim está posta a Súmula 377/TST.
Na presença de situação moldada ao art. 896, § 4º, da CLT, impossível o processamento da revista por divergência jurisprudencial, não se vislumbrando, em consequência, as violações legais e constitucionais indicadas.
Não conheço.
2 - EMPREGADO "FOLGUISTA". TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO.
2.1 - CONHECIMENTO.
O Colegiado de origem deu provimento ao recurso ordinário do Autor, assim se pronunciando (fls. 214/215):
"Considerando-se a confissão ficta do reclamado quanto à matéria fática, necessário se faz reconhecer que desde a contratação do autor até 31/08/2004 o autor se ativou como vigilante 'folguista', laborando, dessa forma, nos três turnos do dia no reclamado.
Fixo como sendo o período de labor em turnos ininterruptos em setembro de 2004, tendo em vista que o reclamante, em sua causa de pedir, asseverou que a partir de 1º/09/2004 até dezembro de 2006 se ativou das 20h às 4h, em regra.
Pondere-se que o simples fato de o autor laborar como 'folguista' não tem o condão de descaracterizar os turnos ininterruptos de trabalho. Para que este seja reconhecido, basta que o trabalhador labore em pelo menos dois turnos alternados, ainda que estes compreendam no todo ou em parte o horário diurno e o noturno, como hoje já reconhece a Orientação Jurisprudencial 360 da SDI-1 do C. TST.
Desse modo, acolho o pedido do reclamante, para deferir as horas extras após a 6ª diária, com os adicionais já deferidos pela r. sentença, com reflexos em férias mais 1/3, 13º salário, depósitos de FGTS e divisor de horas 180, no período de 16/04/2003 a 31/08/2004."
E, ao responder aos embargos de declaração, acrescentou (fl. 226-v):
"No que diz respeito às horas extras e reflexos concedidos ao reclamante pelo labor em turnos ininterruptos de revezamento como empregado 'folguista', alega o embargante que o mesmo não pode ser reconhecido em razão da natureza de suas funções. Todavia, este Relator partilha do entendimento de que o simples fato de o trabalhador a cada período de tempo se ativar em um dos turnos do dia, de modo que ainda em um período de uma semana, quinzena ou mês se ative em pelo menos dois turnos, já lhe garante o reconhecimento do labor em turnos de revezamento.
Nessa toada, não vinga a tese patronal que cabia ao reclamante demonstrar o sobrelabor, diante da aplicação da pena de revelia e confissão, quanto à matéria fática."
O Réu sustenta que é indevida a classificação da jornada como turnos ininterruptos de revezamento, por entender inaplicável ao "folguista". Aduz que o Reclamante não fez prova do labor em sobrejornada, ônus que lhe competia, independentemente da confissão ficta, restando vulnerados os arts. 7º, XIV, da CF, 333, I, do CPC e 818 da CLT. Indica dissenso pretoriano.
No que tange ao ônus da prova, diante do reconhecimento da revelia e da aplicação da pena de confissão ao Réu, não há que se falar em violação dos arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT.
Assim, resume-se a controvérsia a saber se o empregado "folguista", que labora em vários turnos de trabalho, nos termos da OJ 360 da SBDI-1/TST, como posto no acórdão, tem direito à jornada reduzida prevista no art. 7º, XIV, da Constituição Federal.
O paradigma de fl. 235, da 2ª Região, enseja o conhecimento do recurso, por divergência jurisprudencial, ao sufragar tese oposta à defendida pelo Regional, no sentido de que o empregado "folguista" não se enquadra no art. 7º, XIV, da CF.
Conheço, por divergência jurisprudencial.
2.2 - MÉRITO.
Assim dispõe o art. 7º, XIV, da Magna Carta:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...] XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;"
O eminente Ministro Maurício Godinho Delgado (in "Curso de Direito do Trabalho", Editora LTR, 6ª edição, 2007, p. 885), ensina que o sentido da norma constitucional é estabelecer uma vantagem comparativa em face do maior desgaste a que se submete o obreiro posicionado nessa sistemática de organização do trabalho. E assevera:
"A situação enfocada pela Constituição configura-se caso o trabalhador labore ora essencialmente pela manhã, ora essencialmente pela tarde, ora essencialmente pela noite - por ser flagrante a agressão que semelhante sistemática de organização laboral impõe ao organismo do trabalhador, É a essa sistemática de trabalho que a Constituição pretendeu atingir, reduzindo o desgaste do trabalhador, ao proporcionar-lhe jornada mais estreita de trabalho."
Nessa esteira, não havendo, no referido dispositivo constitucional, qualquer ressalva relacionada à natureza das funções do trabalhador, a atuação como "folguista" não configura óbice ao reconhecimento dos turnos ininterruptos de revezamento.
Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:
"[...] RECURSO DE REVISTA. TURNO ININTERRUPTO. DUPLICIDADE DE FUNÇÃO. Admitindo o Regional que o obreiro cumpria jornada alternada de 7:00 às 19:00 horas em dois dias e 19:00 às 7:00 horas em três dias e, não reconhecendo a configuração dos turnos ininterruptos de revezamento, incorre em violação ao art. 7º, XIV, da Constituição Federal. A duplicidade da função exercida não é suficiente para descaracterizar o turno ininterrupto, desde que, como no caso, a jornada do reclamante encontra-se enquadrada nas disposições do art. 7º, XIV da CF. Recurso de revista conhecido e provido" (TST-RR-2859/2001-062-02-40.2, Relator Juiz Convocado Luiz Ronan Neves Koury, 3ª Turma, DJ 26.10.2007).
"RECURSO DE REVISTA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. CARACTERIZAÇÃO Embora tenha o Tribunal Regional consignado que a alternância de turnos não se relacionava com o ritmo da atividade da empresa, é fundamental verificar se as atividades realizadas pelo obreiro estão enquadradas na proteção constitucional, independente de estarem relacionadas com a atividade principal da empresa. Nesse sentido, presentes todos os requisitos para a caracterização do turno ininterrupto de revezamento: exercício de atividade ininterrupta, distribuição dos horários de trabalho em turnos para cobrir todo o período daquela atividade, e sistema de revezamento de trabalhadores, com alternância, para o empregado, de jornadas diurnas e noturnas, pouco importando as circunstâncias que deram causa à existência dessas condições, sendo irrelevante o fato de ser o reclamante folguista ou sua atividade não estar relacionada com a atividade produtiva (principal) da empresa, o que, ademais, pode ser até mais prejudicial. Recurso de revista conhecido e provido" (TST-RR-396/2001-101-05-00.1, Relator Juiz Convocado Décio Sebastião Daidone, 2ª Turma, DJ 18.6.2004).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
3 - INTERVALO INTRAJORNADA.
3.1 - CONHECIMENTO.
O TRT deu provimento ao recurso ordinário do Autor, nos seguintes termos (fl. 216):
"O condomínio reclamado foi considerado revel e confesso, pelo que deve prevalecer as alegações fáticas de que não havia gozo regular do horário destinado ao repouso e alimentação.
Assim, e considerando que a jornada efetiva de trabalho do autor ultrapassava 6 horas diárias, o intervalo intrajornada deveria ser de uma hora, a teor do que dispõe o artigo 71, da CLT, sendo que a indenização prevista no parágrafo 4º do artigo em comento não se confunde com as horas extras, estas devidas sempre que ultrapassada a jornada legal.
Cumpre lembrar que o escopo da referida norma legal é o de justamente impedir ou coibir tal supressão, porquanto extremamente necessário para a preservação da higidez física e mental do trabalhador.
Nesse passo, procede a pretensão do autor em receber o pagamento de 1 hora diária por dia trabalhado pela supressão intervalar, com o acréscimo legal de 50%, com reflexos nas verbas salariais do contrato, ante sua habitualidade e natureza salarial, entendimento este que se encontra em compasso com a Orientação Jurisprudencial 354 da SDI-1 do C. TST, que assim dispõe, 'verbis':
'Nº 354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.'
Provejo então."
O Reclamado sustenta que a condenação importa bis in idem, eis que o Empregado já receberá horas extras além da sexta diária. Entende que não são devidos reflexos pela natureza indenizatória da parcela. Aduz que a redução do intervalo está prevista nas normas coletivas da categoria. Transcreve arestos.
O Regional nada mencionou quanto à previsão de redução do intervalo em normas coletivas, decaindo o requisito do prequestionamento neste aspecto (Súmula 297/TST).
Incontroverso no acórdão que a jornada de 6 horas era habitualmente superada, havendo condenação em horas extras.
O art. 71, caput, da CLT, estabelece que "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas".
Trata-se, pois, de norma de caráter tutelar, cuja observância é obrigatória, uma vez que visa à higiene, segurança e saúde do trabalhador.
A expressão "em qualquer trabalho contínuo" revela que a intenção do legislador foi adotar como parâmetro, para a fixação do referido benefício, o número de horas efetivamente trabalhadas, e não a jornada contratualmente estabelecida.
A inobservância do comando celetista acima transcrito atrai a aplicação do disposto nas seguintes Orientações Jurisprudenciais desta Corte:
"307. INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."
"354. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."
No mesmo sentido já decidiu a SBDI-1/TST:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS. PRORROGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71, CAPUT E § 4.º, DA CLT. O art. 71 da CLT, para fins de fixação do intervalo intrajornada, não faz distinção entre jornada contratual e jornada suplementar, apenas garantindo o intervalo mínimo de uma hora quando a duração do trabalho contínuo exceder de seis horas. Na hipótese dos autos, o Reclamante prestava, de forma habitual, horas extraordinárias. Assim, a sua jornada de trabalho efetivamente cumprida extrapolava as seis horas diárias. Acertada revela-se a decisão turmária que, reconhecendo violação dos termos do art. 71, § 4.º, da CLT, determinou o pagamento do período do intervalo intrajornada naqueles dias em que prestava labor extraordinário. Recurso de Embargos não conhecido" (TST-E-RR-1027/2003-004-02-00.5, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 19.6.2009).
"[...] INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. REMUNERAÇÃO. A jurisprudência desta Subseção Especializada em Dissídios Individuais sedimentou o entendimento de que o art. 71 da CLT se refere à jornada de trabalho efetivamente cumprida, e não à legal ou contratual, devendo o intervalo intrajornada ser de no mínimo uma hora sempre que houver prestação de serviços por período de tempo superior a seis horas. Precedentes desta SDI-I. Nos termos da OJ 307/SDI-I do TST, a supressão ou concessão parcial do intervalo intrajornada gera direito ao recebimento não apenas do adicional, mas deste acrescido ao pagamento total do intervalo suprimido. Isso porque a privação do tempo de descanso e o labor realizado naquele período constituem dois fatores diversos de desgaste, de tal modo que o pagamento recebido pelo trabalho executado em sobrejornada não pode ao mesmo tempo compensar a perda do período que deveria ser de descanso. Recurso de embargos provido, no tema" (TST-E-RR-628686/2000.1, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 29.5.2009).
"RECURSO DE EMBARGOS - INTERVALO INTRAJORNADA - JORNADA DE SEIS HORAS - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Registrada pelo Tribunal Regional a circunstância de que a reclamante, a despeito de o contrato de trabalho fixar seis horas diárias, efetivamente trabalhava em horário superior ao contratado, restando, assim, autorizada a concessão do intervalo intrajornada de uma hora, uma vez que descaracterizada a jornada pactuada. Recurso de embargos não conhecido" (TST-E-RR-312/2003-028-04-40, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 7.3.2008).
Diante do exposto, não há que se falar em violação do art. 71 da CLT, estando superada a divergência colacionada.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, exclusivamente, quanto ao empregado "folguista" em turnos ininterruptos de revezamento, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 21 de outubro de 2009.
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
PUBLICAÇÃO: DEJT - 06/11/2009
JURID - Cerceamento de defesa. Revelia e confissão ficta. [17/11/09] - Jurisprudência
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