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sexta-feira, 13 de novembro de 2009

JURID - Candidato aprovado em concurso e impedido de tomar posse. [13/11/09] - Jurisprudência


Mandado de segurança. Concurso público. Candidato aprovado em concurso e impedido de tomar posse. Exigência não contida no edital.


Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 50366/2009 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CUIABÁ

AGRAVADA: CAROLINA BUENO DE SOUZA NEVES

Número do Protocolo: 50366/2009

Data de Julgamento: 19-10-2009

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - APRECIAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO E IMPEDIDO DE TOMAR POSSE - EXIGÊNCIA NÃO CONTIDA NO EDITAL - LIMINAR DEFERIDA NO WRIT AJUIZADO EM PRIMEIRO GRAU PARA GARANTIR SUA POSSE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DA FUMAÇA DO BOM DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA - RECURSO IMPROVIDO.

A ilegitimidade passiva, por tratar-se de questão estranha ou não ventilada na decisão agravada, não pode ser conhecida originariamente no recurso de agravo de instrumento, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Militando a favor da agravada os requisitos do fumus boni iuris e do perículum in mora, a liminar deferida initio litis no mandamus para que a autoridade coatora proceda a sua posse em concurso público para o qual foi aprovada é medida que se impõe como corolário de aplicação de Justiça.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto pelo município de Cuiabá/MT contra decisão que deferiu liminar em mandado de segurança impetrado por Carolina Bueno de Souza Neves, determinando as autoridades coatoras que procedessem a posse da agravada, uma vez que lhe estava sendo realizada exigência não contida no edital do concurso e na legislação de regência. (fls. 02/206-TJ).

Arguiu o agravante a preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que o objeto da ação é o direito à posse, razão pela qual se vislumbra como flagrante a ilegitimidade passiva do Procurador do Município - Dr. Luiz Antonio Araujo Junior - e do Procurador-Geral do Município - Dr. José Antonio Rosa, para compor o pólo passivo da impetração em primeiro grau, pois são agentes públicos totalmente alheios à deliberação final sobre a posse da recorrida, esclarecendo que somente o Prefeito Municipal tem capacidade administrativa para realizar o ato administrativo buscado pela agravada.

No mérito, registra que a agravada não atendeu ao requisito exigido no edital do certame para que fosse possível lhe dar posse no cargo público, de sorte que é legítima a negativa levada a efeito pela municipalidade, afirmando ser inadmissível a posse precária no serviço público, pois não apresentou as declarações necessárias, ferindo frontalmente o princípio da igualdade.

O efeito suspensivo foi indeferido (fls.211/212-TJ).

Em resposta a agravada esclarece que "considera-se autoridade coatora quem omite a prática do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa norma para sua execução. Assim, tendo em vista que o município de Cuiabá não se manifestou quanto à situação da recorrida, em tempo hábil, caracterizada está a legitimidade dos Procuradores Municipais, ora agravantes a figurar no pólo passivo da ação."

Sustenta a inexistência no edital de qualquer referência para a apresentação pelo candidato aprovado de declaração negativa relativa a processo administrativo, com o que a exigência se torna absolutamente ilegal.

Pede o improvimento do recurso. (fls.219/232-TJ).

Informações prestadas pelo juízo 'a quo' comunicando o cumprimento do art. 526, do Código de Processo Civil. (fl. 236-TJ).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (fls.240/247-TJ).

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

O SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINS JACOB

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMO. SR. DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente cumpre destacar que as questões passíveis de serem apreciadas em sede de agravo de instrumento, restringem-se as matérias que foram objeto da decisão recorrida.

Desse modo, fica inibida de apreciação a questão relativa à ilegitimidade dos procuradores municipais, relacionados na petição inicial do mandamus como autoridade coatora, pois esta sequer foi apreciada pelo magistrado de primeiro grau.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE - ILEGITIMIDADE NÃO MANIFESTA - MATÉRIA NÃO SUSCITADA E DECIDIDA PELO JUIZ - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - APREENSÃO DE MADEIRA - MADEIRA TRANSPORTADA SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE - ATO ADMINISTRATIVO CONFORME A LEI - RECURSO DESPROVIDO. A preliminar de ilegitimidade de parte, embora matéria de ordem pública, se não manifesta, não pode ser apreciada em recurso quando ainda não suscitada e decidida no juízo da causa, sob pena de supressão de instância. Se aparenta legal o ato de apreensão de madeira transportada sem licença válida para todo o tempo da viagem, pois se trata de crime contra a flora e infração administrativa." (RAI nº 136547/2008 - Des. Juracy Persiani).

Feito esse destaque, registro novamente que busca o agravante a reforma da decisão liminar em mandado de segurança, que determinou a posse imediata da agravada no cargo de agente de saúde do município, tendo em vista exigência não contida no edital de regência do concurso público.

Dos documentos constantes dos autos se denota ser descabido o ato do agravante, até porque a agravada demonstrou ter preenchido os requisitos estampados no edital quando da fase de investigação social, sendo importante ressaltar o fato de ter sido classificada em todas as outras fases do referido certame para o acesso ao serviço público.

Não é demais consignar que o concurso público é o melhor meio para que se possam qualificar as pessoas que tenham o intuito de ingressar na carreira pública, atentando-se para as exigências e/ou princípios constitucionais necessários para este fim, igualando assim a disputa para todos os componentes da sociedade civil organizada.

É indubitável também que a idoneidade é extremamente necessária para ocupar um cargo público. Todavia, a forma de sua aferição não pode ser eminentemente subjetiva, pois constituiria um instrumento de eliminação dos participantes ao talante da comissão de concurso público. Com isso, estariam os princípios da impessoalidade e da legalidade, presentes no artigo 37, da Constituição Federal.

Dentro do império da lei, devem se ater os administradores público à legalidade, que no caso em exame se pauta por critérios objetivos previstos pela legislação pertinente e ao edital do certame. Assim, não há lugar para discricionariedade, como é o caso de se criar exigência não contida na lei do certame público, inibindo o direito a posse da agravada no cargo público para o qual se qualificou com a aprovação regular.

Com efeito, analisando o Edital Complementar nº 001/2007/PMC, de 5 de setembro de 2007, observa-se que todos os documentos necessários e exigidos para o certame foram apresentados pela agravada. Ademais, a declaração de que já respondeu a processo administrativo, o qual atualmente aguarda decisão em fase de Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal, não dá azo à sua eliminação prematura, já que prevalece no nosso sistema jurídico constitucional o princípio da inocência.

Como se vê dos fatos, penso que não se pode retirar do candidato o direito de ser empossado, pois, consumada sua exclusão por tal fato, estar-se-ia infringindo o artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. De igual forma, na análise de ponderação dos princípios constitucionais que estão em jogo no caso judicializado, ou seja, moralidade, legalidade e presunção de inocência, penso que deve ter prevalência o último, mais consentâneo com os ditames de direitos e garantias individuais.

Os Tribunais pátrios, em tema semelhante, decidiram da seguinte forma:

"EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - POLÍCIA CIVIL - INVESTIGAÇÃO SOCIAL - ELIMINAÇÃO POR OMISSÃO DE INDICIAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO - ELEMENTOS ROBUSTOS SOBRE A IDONEIDADE DO CANDIDATO - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - ORDEM DENEGADA - INADMISSIBILIDADE - APELO PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

Simples omissão de informação sobre inquérito policial arquivado, à luz do comando que se extrai do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, não autoriza a eliminação de candidato de concurso público."

(TJMT - RAC 19.656/2002 - Rel. Des. José Jurandir de Lima - j. em 04-6-2003.)

"MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - POLÍCIA MILITAR - EXCLUSÃO DE CANDIDATO JÁ FINDO O CERTAME POR CONTA DE ALEGADA INIDONEIDADE MORAL DO MESMO - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

Inadmissível a presunção, não prevista em lei, mas em edital de concurso para ingresso na carreira de policial militar, de inidoneidade do candidato indiciado em inquérito policial, ou em processo criminal. É imposição, sem processo, da pena perpétua de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública (art. 47, i, cp). O requisito da idoneidade moral, previsto no art. 11 da lei número 7.289/94, não é aferido pela cômoda e única exigência de exibição de folha de antecedentes criminais imaculados, mas pela investigação social, familiar e profissional do candidato. O princípio da presunção de inocência é garantia constitucional aplicável também na esfera administrativa. Precedentes da c. Corte (apc nº. 38.493/96). Decisão: conhecido e provido o writ. Unânime."

(TJDF - RAC 4354297 DF - REL DES. J.J. COSTA CARVALHO - J.EM 20-9-2000)

Portanto, se a agravada não tem decisão administrativa condenatória definitiva em seu desfavor, prevalece aqui a presunção de inocência, não podendo a administração pública por seus agentes vedar seu ingresso no cargo de agente de saúde com a pura e simples alegação de existência de procedimento administrativo, sob pena de ferir o já citado artigo 5º., inciso LVII, da Constituição Federal de 1988.

Essas circunstâncias me levam a verificar claramente a presença da fumaça do bom direito e o perigo da demora no deferimento da liminar, cuja decisão hostilizada com este recurso merece remanescer tal como lançada.

Posto isso, nego provimento ao recurso.

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ TADEU CURY, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (Relator convocado), DES. EVANDRO STÁBILE (1º Vogal) e DES. JOSÉ TADEU CURY (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO.

Cuiabá, 19 de outubro de 2009.

DESEMBARGADOR JOSÉ TADEU CURY - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

DOUTOR ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO - RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Publicado em 27/10/09




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