Jurisprudência Tributária
Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. IPI.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 702.961 - SC (2004/0161956-7)
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: CELSO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(S)
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES: CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
DEYSI CRISTINA DA 'ROLT E OUTRO(S)
RECORRIDO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ - IPI - AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO - DIREITO AO CREDITAMENTO - INVIABILIDADE - PRONUNCIAMENTO DA SUPREMA CORTE - PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO (artigo 166 DO CTN) - INAPLICABILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS DO IPI DECORRENTES DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS ISENTOS - INCIDÊNCIA - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - DECRETO 20.910/32 - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - TRÂNSITO EM JULGADO - INCIDÊNCIA DO artigo 170-A DO CTN - APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS GERADOS COM AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos da Súmula 211/STJ, inadmissível o recurso especial quanto à questão que não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
2. A Suprema Corte, no julgamento do RE 353.657/PR e do RE 370.682/SC, afastou a possibilidade de creditamento do IPI na aquisição de insumos e matérias-primas adquiridos sob regime de não-tributação ou alíquota zero sob o argumento de que a não-cumulatividade do IPI pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de insumos ou matérias-primas sujeitos ao regime de não-tributação ou alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada.
3. Contudo, em se tratando de insumo ou matéria-prima adquirido sob regime de isenção, há direito ao creditamento porque a exclusão do crédito tributário tem por finalidade gerar um benefício para o contribuinte de fato, com vistas a desonerar o produto que chega ao consumidor final.
4. Exigência de prova da identificação do contribuinte de fato - artigo 166 do CTN - não se faz pertinente em situação diversa da de repetição de indébito. Precedentes.
5. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco.
6. É qüinqüenal a prescrição da ação que pretende reconhecer o direito ao creditamento escritural do IPI.
7. A Primeira Seção desta Corte já firmou entendimento de que, com o advento da restrição imposta pelo artigo 170-A do CTN, a compensação tributária somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da decisão que a autorizou.
8. A energia elétrica não pode ser considerada insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do valor apurado na operação de saída do produto industrializado. Precedentes.
9. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido e recurso especial da empresa não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto desempate do Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias, acompanhando a Sra. Ministra-Relatora, a Turma, por maioria, conheceu em parte do recurso da Fazenda Nacional e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento e negou provimento ao recurso da empresa, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora." Os Srs. Ministros Humberto Martins e Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques nos termos do artigo 162, parágrafo segundo do RISTJ.
Brasília-DF, 19 de junho de 2008 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de recursos especiais interpostos contra acórdão do TRF da 4ª Região que reconheceu o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do referido tributo na aquisição de insumos e matérias-primas adquiridos sob o regime de isenção, não-tributação ou alíquota zero.
O Tribunal de origem concluiu, ainda, que o prazo prescricional de que dispõe o contribuinte para pleitear a utilização dos créditos é de 05 (cinco) anos, que o artigo 166 do CTN não encontra aplicação in casu, haja vista que a hipótese dos autos não se assemelha à repetição do indébito e que a compensação somente pode ser levada a termo após o trânsito em julgado do decisum, nos termos do artigo 170-A do CTN.
Inconformada, a FAZENDA NACIONAL aponta violação do artigo 49 do CTN, aduzindo que o IPI não é imposto sobre o valor agregado e que o pretendido creditamento somente poderia ser concedido se houvesse lei específica. Nesse sentido, aduz que o IPI deve receber o mesmo tratamento conferido ao ICMS, que constitui imposto indireto e que não admite o creditamento de insumos adquiridos sob regime de isenção ou alíquota zero.
Alega contrariedade aos artigos 97, IV e 166 do CTN, sustentando que o creditamento autorizado pelo aresto impugnado implica na fixação de alíquota do IPI por parte do Poder Judiciário e que não há autorização legal para a incidência de correção monetária. Defende, ainda, que o pedido de repetição do indébito demanda prova da ausência do repasse do encargo financeiro por parte do interessado, ônus do qual a autora não se desincumbiu.
Por sua vez, BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA aponta violação dos artigos 150, parágrafo quarto e 165 do CTN, defendendo que o prazo prescricional para se pleitear o aproveitamento dos créditos é de 10 (dez) anos. Sustenta afronta ao artigo 170-A do CTN, sob o argumento de que este dispositivo somente encontra aplicação nos casos em que se postula a repetição de indébito de tributos indevidamente recolhidos.
Por fim, alega contrariedade ao artigo 49 do CTN, defendendo a legitimidade do creditamento do IPI relativo à aquisição de energia elétrica, asseverando que esta é consumida no processo de industrialização.
Com contra-razões, subiram os autos, admitidos os especiais na origem.
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):
RECURSO DA FAZENDA NACIONAL:
Preliminarmente, verifica-se que a Corte de Apelação não examinou a tese em torno da fixação de alíquota do IPI por parte do Poder Judiciário, atraindo, assim, a incidência da Súmula 211/STJ. Ultrapassado esse ponto, passo ao exame do mérito.
Observa-se que a questão central posta nos autos está relacionada com o pretenso direito ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos e de matérias-primas adquiridas sob regime de não-tributação ou alíquota zero. A fim de elucidar a questio juris, faz-se oportuno tecer algumas considerações acerca das principais características da mencionada exação.
Kiyoshi Harada afirma que:
Nos termos do artigo 153, parágrafo terceiro, da CF, o IPI é seletivo em virtude da essencialidade do produto, é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores...
(HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 415)
Observa-se que diferentemente do que ocorre com o ICMS, em que a seletividade é facultativa, o IPI, por determinação da Carta Política, é obrigatoriamente seletivo, ou seja, as alíquotas são diferenciadas em razão da essencialidade do produto.
Leandro Paulsen preceitua que:
A essencialidade do produto, pois, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva. O IPI deve ser dimensionado de forma a gravar menos os produtos essenciais e mais os produtos supérfluos, na medida em que estas características se apresentem.
(...)
Poderá ser atribuída, inclusive alíquota zero para determinados produtos, se assim entender o Executivo.
(Direito Tributário. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. P. 260/261).
Por seu turno, José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo, em obra específica sobre o tema da não-cumulatividade, discorrem que:
Tomando como parâmetro a classificação de Celso Bastos e Carlos Ayres de Brito, podemos concluir com segurança que o princípio da não-cumulatividade é norma de aplicação, eventualmente regulamentável, e que possui eficácia plena, porquanto não depende de qualquer outro comando de hierarquia inferior para emanar seus efeitos.
(...)
Há, pois, alguma congruência entre os princípios da igualdade e da capacidade contributiva com o princípio da não-cumulatividade do ICMS? Evidentemente que há. O objetivo último da produção e circulação de mercadorias e prestações de serviços é o consumidor final.
(...)
No âmbito estreito de tributos como ICMS, IPI, onde o gravame tributário é normalmente incorporado no preço em cada etapa, até atingir o consumidor final dos bens e serviços, é induvidoso que sem o respeito à não-cumulatividade o primado da igualdade e da capacidade contributiva serão violados.
(A Não-Cumulatividade Tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004. P. 107/116)
Fixadas tais premissas, passemos então ao exame da tese discutida no especial, qual seja, o contribuinte do IPI que adquire insumos e matérias-primas sujeitos ao regime de isenção, não-tributação ou alíquota zero faz jus ao creditamento do mencionado tributo?
Observa-se que a presente controvérsia tem origem na interpretação do artigo 155, parágrafo segundo, II, da Constituição da República. Constata-se que o mencionado dispositivo prescreve que:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
...............
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
...............
Parágrafo segundo - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
...............
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
Depreende-se que a Carta Magna dispôs que, salvo disposição em contrário, a isenção ou a não-incidência do ICMS não acarretará crédito para compensação com o montante devido nas operação seguintes. Em contrapartida, deflui-se do dispositivo abaixo transcrito que no caso do IPI não há qualquer referência no texto constitucional que vede o creditamento de insumos adquiridos sob o regime de isenção ou não-incidência:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
...............
IV - produtos industrializados;
...............
Parágrafo terceiro - O imposto previsto no inciso IV:
I - ...........
II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;
Devido a esse "silêncio constitucional", parte da doutrina passou a sustentar a legitimidade do aproveitamento de créditos de IPI nos casos em que a aquisição de insumos ocorre sob regime de isenção, não-tributação ou alíquota zero.
A título ilustrativo, deflui-se que Geraldo Ataliba e Cléber Giardino asseveram que:
...há, nos casos de alíquota zero, integral direito a que as consulentes mantenham (não estornem) os créditos de IPI e/ou ICMS registrados, para utilização oportuna como abatimento de montantes devidos, pertinentes a esses tributos.
(in MELO, José Eduardo Soares de. A Não-Cumulatividade Tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004. P. 190)
Conforme depreende-se dos arestos abaixo colacionados, as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, trilhando a posição então adotada pelo Supremo Tribunal Federal, firmaram entendimento no sentido de assegurar aos contribuintes do IPI o direito ao creditamento do mencionado imposto nos casos em que os insumos e matérias-primas fossem adquiridos sob o regime de isenção, não-tributação ou alíquota zero:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. INSUMOS. ISENÇÃO. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LEI Nº 9.779/99.
1. O Pretório Excelso reconheceu que, pelo princípio da não-cumulatividade de impostos, é assegurado ao contribuinte o direito ao creditamento do imposto na hipótese de aquisição de insumos e matérias-primas isentos ou tributados à alíquota zero de IPI.
2. Os temas atinentes à prescrição e incidência de correção monetária não chegaram a ser apreciados pelo Tribunal a quo, que se limitou a examinar a matéria concernente à possibilidade de compensação dos créditos de IPI. Assim, não há como analisar tal pedido, porquanto não prequestionadas essas questões e seus desdobramentos.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(REsp 811.991/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 12/09/2006, p. 312)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO. NÃO-CUMULATIVIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO nº 20.910/32.
1. O princípio constitucional da não-cumulatividade, assegura ao contribuinte do IPI o direito ao creditamento do imposto na hipótese de aquisição de insumos e matérias-primas isentos ou tributados à alíquota zero.
2. Havendo oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização dos créditos tributários oriundos da aplicação do princípio da não-cumulatividade, esses créditos não podem ser classificados como escriturais, considerados aqueles oportunamente lançados pelo contribuinte em sua escrita contábil.
3. A vedação legal ou mesmo administrativa ao aproveitamento desses créditos impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. Dessarte, exsurge clara a necessidade de atualizar-se monetariamente esses créditos, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco.
4. In casu, revela-se inequívoca a ocorrência de óbice normativo ao aproveitamento dos créditos, porquanto tanto o artigo 100 do RIPI, quanto o artigo 4º da Instrução Normativa 33/99-SRF impedem o creditamento pretendido, atentando contra o princípio constitucional da não-cumulatividade e gerando, por conseguinte, o direito do contribuinte à correção monetária dos créditos extemporâneos.
5. Precedente: REsp nº 554.347/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/05/2004.
6. Os autos não retratam hipótese de restituição, na qual se discute pagamento indevido ou a maior, mas sim, de reconhecimento de aproveitamento de crédito, decorrente da regra da não-cumulatividade, estabelecida pelo texto constitucional, razão pela qual não há que se cogitar da aplicação do artigo 168, do CTN, incidindo à espécie o Decreto nº 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos, contados a partir do ajuizamento da ação.
7. Precedentes da Corte: REsp nº 504.186/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 11/10/2004; REsp nº 541.633/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 11/10/2004; REsp nº 554.794/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 11/10/2004; AgRg no AG nº 571.450/SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 27/09/2004; e REsp nº 627.789/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/08/2004.
8. Recurso especial parcialmente provido, para determinar, in casu, a aplicação da correção monetária aos créditos não prescritos.
(REsp 691.932/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 10/10/2005, p. 239)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. INSUMOS. ISENÇÃO. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. LEI Nº 9.779/99.
1. No tocante à alegada violação ao artigo 153, parágrafo terceiro, inciso II, da Constituição da República, a via especial não é adequada para a discussão de matéria constitucional, tarefa afeta ao Supremo Tribunal Federal (CF, artigo 102, III).
2. O Pretório Excelso reconheceu que, pelo princípio da não-cumulatividade de impostos, é assegurado ao contribuinte o direito ao creditamento do imposto na hipótese de aquisição de insumos e matérias-primas isentos ou tributados à alíquota-zero de IPI.
3. Recurso especial provido.
(REsp 672.023/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 15/08/2005, p. 272)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS ISENTOS, 'NÃO-TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN.
1. O princípio constitucional da não-cumulatividade, assegura ao contribuinte do IPI o direito ao creditamento do imposto na hipótese de aquisição de insumos e matérias-primas isentos ou tributados à alíquota zero.
2. O artigo 166 do CTN aplica-se, apenas, nas hipóteses de repetição do indébito ou de compensação.
3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ (AAREsp 453.830, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 02/06/03 e REsp 397.171, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 05/08/02)
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 661.569/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/03/2005, p. 215)
TRIBUTÁRIO. IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA ISENTA, NÃO TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. artigo 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
1. A ausência do inteiro teor dos acórdãos paradigmas, não obsta a admissibilidade dos embargos de divergência se a discrepância de entendimento entre órgãos fracionários do Tribunal for notória, bastando a transcrição dos trechos onde ela se manifesta e a referência segura aos acórdãos em confronto (cf. EREsp 222.525/MA, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 19.03.01).
2. O Pretório Excelso reconheceu que, pelo princípio da não-cumulatividade de impostos, é assegurado ao contribuinte o direito ao creditamento do imposto na hipótese de aquisição de insumos e matérias-primas isentos ou tributados à alíquota-zero de IPI.
3. Mostra-se inaplicável, no particular, a norma contida no artigo 166 do CTN, que se restringe às hipóteses de repetição do indébito. Precedentes das duas Turmas de Direito Público.
4. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ).
5. Garantido por meio de ação mandamental o direito à utilização dos créditos, independentemente da apuração dos respectivos valores, mantém-se resguardado à administração pública o pleno direito de fiscalizar o contribuinte e verificar a regularidade do creditamento, apurando o quantum a ser compensado e lançando de ofício o que considerar resultante de erro na apuração.
6. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 433.171/RS, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 28/02/2005, p. 181)
Todavia, verifica-se que o Pretório Excelso, no julgamento do RE 353.657/PR e do RE 370.682/SC (acórdãos ainda não publicados), alterou o mencionado posicionamento, concluindo que a admissão do creditamento em casos semelhantes ao ora analisado implica ofensa ao artigo 153, parágrafo terceiro, II, da Constituição Federal de 1988, haja vista que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária do próprio texto constitucional, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada (Informativos 456, 463 e 473).
Vale ressaltar que a Suprema Corte manteve o direito ao creditamento do IPI quando se tratar de hipótese de insumo adquirido sob regime de isenção, já que neste caso a exclusão do crédito tributário tem por finalidade gerar um benefício para o contribuinte de fato, com vistas a desonerar o produto que chega ao consumidor final.
Transcrevo, para melhor compreensão do tema, trechos do voto condutor proferido pelo Min. Marco Aurélio:
Quanto ao ICMS, a Constituição versa ainda sobre as conseqüências jurídicas de dois outros institutos que nada têm a ver com o princípio da não-cumulatividade. São eles a isenção e a não-incidência. De forma exaustiva, dispõe a Carta da República que, em se tratando de ICMS, a isenção ou não-incidência deságuam, como regra, no afastamento do crédito relativo às operações anteriores. No caso de ter-se isenção ou não-incidência em certa operação e o tributo na que se segue, mais uma vez surge a regra da inexistência do crédito sobre o montante devido nas operações ou prestações seguintes, sendo que, no artigo 175 do Código Tributário Nacional, constata-se regra linear de exclusão. A exceção - o direito ao creditamento - há de estar contemplada na legislação.
(...)
Verifica-se que, em relação ao IPI, nada foi previsto sob o ângulo do crédito, mesmo em se cuidando de isenção ou não-incidência. O figurino constitucional apenas revela a preservação do princípio da não-cumulatividade, ficando o crédito, justamente por isso - e em vista do conteúdo pedagógico do texto regedor, artigo 153, parágrafo terceiro, inciso II -, sujeito ao montante cobrado nas operações anteriores, até porque a alíquota não poderia ser zero, em termos de arrecadação, inexistindo obrigação tributária e ser "x", em termos de crédito. Ante o princípio da razoabilidade, há de ser única. Em outras palavras, essa compensação, realizada via o creditamento, pressupõe, como assentado na Carta Federal, o valor levado em conta na operação antecedente, o valor cobrado pelo fisco. Relembre-se que, de acordo com a previsão constitucional, a compensação se faz considerado o que efetivamente exigido e na proporção que o foi. Assim, se a hipótese é de não-tributação ou de prática de alíquota zero, inexiste parâmetro normativo para, à luz do texto constitucional, definir-se, até mesmo, a quantia a ser compensada. Se o recolhimento anterior do tributo se fez à base de certo percentual, o resultado da incidência deste - dada a operação efetuada com alíquota definida de forma especifica e a realização que se lhe mostrou própria - é que há de ser compensado, e não o relativo à alíquota final cuja destinação é outra.
Não fosse a clareza do texto, a necessidade de os preceitos maiores serem interpretados de maneira integrativa, teleológica e sistemática, atente-se para as incongruências em face da ilação de que cabe o creditamento em se tratando de não-tributação ou de alíquota zero. De início, surge perplexidade quanto à alíquota a ser observada, porquanto, na não-tributação, ela inexiste e, na tributação à alíquota zero, tem-se absoluta neutralidade, não surgindo, nos dois casos, a definição de qualquer valor. Determinado benefício implementado em uma política incentivadora não pode importar num plus, tornando aquele que, pelo Diploma Maior, é desonerado do tributo credor do próprio Estado, invertendo-se a posição, em contrariedade ao sistema adotado. A equação segundo a qual a não-tributação e a alíquota zero viabilizam creditamento pela alíquota da operação final conflita com a letra do inciso II do parágrafo terceiro do artigo 153 da Constituição Federal, que versa sobre a compensação do "montante cobrado nas anteriores", diga-se, nas operações anteriores. Não tendo sido cobrado nada, absolutamente nada, nada há a ser compensado, mesmo porque inexistente a alíquota que, incidindo, por exemplo, sobre o valor do insumo, revelaria a quantia a ser considerada. Tomar de empréstimo a alíquota final atinente a operação diversa implica ato de criação normativa para o qual o Judiciário não conta com a indispensável competência. Mais do que isso, a óptica até aqui prevalecente - em que pese à veemência contrária da voz isolada do ministro Ilmar Galvão, afetando inclusive, por ponderação dos integrantes da 1ª Turma, não obstante o julgamento ocorrido e o escore verificado, outro processo, a versar a matéria, ao Pleno - colide frontalmente e de modo pernicioso ao extremo, revertendo valores - fala-se em esqueleto de bilhões de reais - com característica do tributo, ou seja, a seletividade. Vale dizer que, tanto mais supérfluo o produto final, quando se impõe alíquota de grandeza superior, maior será o valor objeto de compensação.
A não-tributação e a alíquota zero são práticas específicas, que encontram motivação única, em vista do mercado. Em um primeiro passo, incentivam a atividade industrial, afastando o desembolso de valores e com isso contribuindo para a manutenção de capital de giro. Estão direcionadas não ao benefício do contribuinte de fato, daquele que adquire o produto final e acaba pagando o preço do negócio jurídico com o tributo incluído, mas do adquirente de certo insumo indispensável à fabricação, que fica, nessa fase, desonerada do tributo. Concluir que, no caso, sob pena de tratar-se de simples diferimento, cabe o creditamento sem que antecedido de previsão legal de alíquota para tanto, da cobrança do tributo, importa em estender o benefício a operação diversa daquela a que está ligado e, mais do que isso, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Haverá, alfim, o creditamento e a transferência, ao adquirente do produto industrializado, da totalidade do ônus representado pelo tributo, conforme parâmetros da nota fiscal, sem abater-se, nessa operação, o pseudocrédito, já que esse permanecerá na escrituração fiscal de quem de direito, na conta crédito e débito daquele que se mostra como o contribuinte de direito, embora não arcando, ante a figura do contribuinte de fato, com o ônus concernente ao tributo. Sob qualquer ângulo que se examine o pleito dos contribuintes, surgem perplexidades que jamais poderão ser tidas como simples decorrência do sistema constitucional.
Para encerrar a análise da questão, é de se cotejar a situação daquele que adquire o insumo não-sujeito a tributação ou com a alíquota zero com a de outro que esteja compelido a recolher o tributo, embora com alíquota de pequena proporção. Enquanto o primeiro mostrar-se-á titular de crédito considerada a alíquota final, o segundo, este sim beneficiário expresso do texto constitucional no que visa a evitar a cumulatividade, ficará restrito ao valor realmente desembolsado e recolhido.
(...)
Admito haver votado, quando do julgamento dos Recursos Extraordinários no 350.446/PR, 353.668/PR e 357.277/RS, em sentido oposto. A reflexão sobre o tema levou-me a formar convencimento diverso, afetando este extraordinário ao Colegiado, e, então, cumpre-me, como cumpre a todo e qualquer juiz, evoluir, reconhecida razão à tese inicialmente rechaçada. Digo mesmo que, a prevalecer a conclusão a que chegou o Colegiado nesses recursos extraordinários, ter-se-á o esvaziamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nos últimos anos, com passivo da União conflitante com o Diploma da República, já que há de se presumir que se afastarão, em prejuízo ao incentivo à produção, doravante, os institutos da não-tributação e da alíquota zero, ou então se buscará ver repisado, na Carta Federal, que tanto um quanto outro - alíquota zero e não-tributação - longe ficam de gerar crédito, como se tal conclusão não fosse conseqüência natural das balizas constitucionais hoje existentes e que tornam o embate fisco-contribuinte equilibrado, sem favorecimento deste ou daquele.
Nessas circunstâncias, necessária a adequação da jurisprudência do STJ em relação ao tema, fazendo prevalecer o mais recente pronunciamento da Suprema Corte.
Resta, portanto, para análise a questão em torno da prova da não-repercussão financeira e da incidência da correção monetária sobre os créditos escriturais do IPI decorrentes da aquisição de insumos e matérias-primas isentos.
Observa-se que a hipótese dos autos não trata de repetição de indébito, o que afasta a aplicação do artigo 166 do CTN, específico para a hipótese de pagamento indevido. Ademais, não houve pagamento antecedente algum, porque se reclama do crédito escritural de um IPI que não foi pago, porque isento, inexistindo contribuinte antecedente à aquisição da matéria-prima ou dos insumos. Aliás, não ocorreu sequer recolhimento do imposto.
As Turmas de Direito Público já enfrentaram a questão, conforme precedentes que destaco:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. ARTIGO 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 83/STJ.
1. Nas hipóteses de aproveitamento de créditos de IPI, não tem aplicação a disposição contida no artigo 166 do CTN. Precedentes.
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" - Súmula n. 83 do STJ.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.
(REsp 449.304/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 14/06/2006, p. 199)
PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - IPI - AQUISIÇÃO DE INSUMOS, MATÉRIA-PRIMA E/OU PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS ISENTOS OU COM ALÍQUOTA ZERO - REPERCUSSÃO (artigo 166 DO CTN) - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - DECRETO 20.910/32 - CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Exigência de prova da identificação do contribuinte de fato - artigo 166 do CTN - não se faz pertinente em situação diversa da de repetição de indébito. Precedentes.
2. É qüinqüenal a prescrição da ação que pretende reconhecer o direito ao creditamento escritural.
3. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com alíquota zero.
Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco.
4. Agravo Regimental conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(AgRg no REsp 673.441/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 12.12.2005 p. 289)
Por fim, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 468.926/SC, relatado pelo Min. Teori Albino Zavascki, reviu seu posicionamento, passando a autorizar a atualização monetária dos créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos e matérias-primas utilizados na fabricação de produtos isentos, quando o ente público impõe resistência ao aproveitamento dos créditos. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. IPI. MATERIAIS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTO ISENTO, NÃO TRIBUTADO OU SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA, JÁ QUE O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS NA ÉPOCA PRÓPRIA FOI IMPEDIDO PELO FISCO.
1. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com alíquota zero.
2. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. É forma de se evitar o enriquecimento sem causa e de dar integral cumprimento ao princípio da não-cumulatividade. Não teria sentido, ademais, carregar ao contribuinte os ônus que a demora do processo acarreta sobre o valor real do seu crédito escritural. Precedentes do STJ e do STF.
3. Embargos de divergência a que se dá provimento, para autorizar a correção monetária dos créditos escriturais durante o período compreendido entre (a) a data em que o crédito poderia ter sido aproveitado e não o foi por óbice estatal e (b) a data do trânsito em julgado da decisão judicial, que afasta o referido óbice.
(EREsp 468.926/SC, Rel. Min, Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 02.05.2005 p. 150)
Colaciono, ainda, os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CRÉDITOS ESCRITURAIS. SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO. ARTIGOS 73 E 74 DA LEI Nº 9.430/96. REDAÇÃO ATUAL. artigo 170-A DO CTN. APLICABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA EM CARÁTER EXCEPCIONAL. ILEGÍTIMA OPOSIÇÃO DO FISCO. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A orientação predominante fixa em cinco anos o prazo prescricional para o aproveitamento dos créditos escriturais. Precedentes: RESP. 654.472/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.02.2005 e RESP. 554.794/SC, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 11.10.2004
2. Não se pode confundir as hipóteses de repetição de indébito tributário com as de aproveitamento de créditos escriturais decorrentes do mecanismo da não-cumulatividade. De fato, são distintas, seja quanto aos fundamentos, seja quanto ao modo de operacionalização, as hipóteses (a) em que o contribuinte busca recuperar quantias indevidamente recolhidas ao fisco e (b) aquelas em que, para dar cumprimento ao princípio constitucional da não-cumulatividade, pode abater do valor do tributo a recolher as somas pagas nas etapas anteriores da cadeia produtiva.
3. No que diz respeito ao creditamento de valores de IPI, gerados nas sucessivas etapas da cadeia produtiva, a forma ordinária de operacionalizar o princípio da não-cumulatividade é "efetivada pelo sistema de crédito, atribuído ao contribuinte, do imposto relativo a produtos entrados no seu estabelecimento, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período" (RIPI - Decreto 2.637/98, artigo 146), sendo que "quando, do confronto dos débitos e créditos, num período de apuração do imposto, resultar saldo credor, será este transferido para o período seguinte" (RIPI, artigo 178, parágrafo único).
4. Somente com o advento da Lei nº 9.779/99 (artigo 1) surgiu a possibilidade de utilização dos mencionados créditos cujo aproveitamento não seja possível na forma ordinária (abatimento do IPI devido na saída de mercadorias) para pagamento, na modalidade de compensação, de outros tributos federais, na forma dos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96. Tais dispositivos, originalmente, condicionavam a compensação a prévio requerimento do contribuinte à Secretaria da Receita Federal.
5. A compensação, portanto, é forma excepcional de utilização dos créditos de IPI decorrentes da sistemática da não-cumulatividade, razão pela qual só é cabível nos limites fixados pela norma autorizadora específica.
6. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 2003 - na vigência, portanto, da redação atual da Lei nº 9.430/96, cujo artigo 74 autoriza, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
7. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com alíquota zero. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. É forma de se evitar o enriquecimento sem causa e de dar integral cumprimento ao princípio da não-cumulatividade. Precedentes do STJ e do STF. Nesse sentido os precedentes da 1ª Seção: ERESP 468.926/SC, Min. Teori Albino Zavascki, DJ DE 13.04.2005; AgRg nos ERESP 396330/SC, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 08.06.2005; ERESP 613977/RS, Min. José Delgado, DJ de 09.11.2005; ERESP 419559/RS, Min. Humberto Martins, DJ de 23.08.2006 e ERESP 495953/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 23.10.2006 .
8. O questionamento acerca do critério adotado para fixação dos honorários advocatícios (aplicação do artigo 21 do CPC) demanda o reexame do grau de sucumbência de cada parte para fins de fixação e distribuição da verba, ensejando análise de matéria fática, incabível em recurso especial (Súmula 07/STJ).
9. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 891.367/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 22/02/2007, p. 172)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IPI. CREDITAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA-PRIMA ISENTA, NÃO-TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO.
1. Tratam os autos de embargos de divergência de autoria de SBL Móveis e Negócios Ltda. objetivando a desconstituição de acórdão proferido pela 2ª Turma desta Corte, em sede de agravo regimental em recurso especial, que exarou entendimento pela não-incidência de correção monetária nos créditos escriturais do IPI. Colaciona arestos paradigmas que expressam a possibilidade de atualização dos citados créditos quando o seu não-aproveitamento se der por resistência injustificada do Fisco ou para evitar o enriquecimento sem causa. Impugnação ofertada defendendo a manutenção do aresto embargado.
2. Só é devida a correção monetária de créditos escriturais de IPI derivados da aquisição de insumos imunes, não-tributados ou sujeitos à alíquota zero quando o aproveitamento pelo contribuinte sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco.
3. Pedido da empresa, em sede de mandado se segurança, apenas, para que seja declarado o direito de se utilizar dos créditos escriturais em questão. Concessão do mandamus, sem mencionar atualização monetária.
4. Caso em que não há que se conceder correção monetária.
5. Acórdãos paradigmas que tratam do referido crédito, concedendo correção monetária pelo fato de o fisco ter criado obstáculos em permitir a sua utilização. 6. Embargos não-conhecidos por inexistência da divergência jurisprudencial.
(EREsp 414.967/SC, Rel. Min. José Delgado Primeira Seção, DJ 24.10.2005 p. 157)
RECURSO ESPECIAL. IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA ISENTA, NÃO TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. artigo 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. PRODUTOS FINAIS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. OS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS NÃO PREVÊEM A POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DO IPI QUANDO NÃO HÁ SUA INCIDÊNCIA NEM NA ENTRADA DOS INSUMOS NEM NA SAÍDA DO PRODUTO FINAL.
1. Esta Corte afastou o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional na hipótese de direito ao creditamento do IPI, por não se tratar de repetição de indébito ou compensação.
2. A Primeira Seção, ao apreciar os Embargos de Divergência nº 468.926/SC, relatados pelo Ministro Teori Zavascki, entendeu ser devida a correção monetária dos créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos e matéria-prima utilizados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero, isentos ou não tributados, quando o ente público impõe resistência ao aproveitamento dos créditos.
3. Não basta o acórdão dos embargos declaratórios afirmar que a matéria está prequestionada, pois não se pode considerar emissão de juízo a simples assertiva de que tais normas não teriam sido violadas. Falta de prequestionamento dos artigos 146 e 488 do Decreto nº 2.637/98 e 96, 108 e 110 do Código Tributário Nacional-CTN. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. Ausência de interesse em recorrer no concernente ao artigo 39, parágrafo quarto, da Lei nº 9.250/95, porquanto já aplicado pela Corte de origem sobre os créditos reconhecidos.
5. O aresto recorrido - ao entender que inexiste direito ao creditamento do IPI nas hipóteses em que os produtos finais nos quais empregados os insumos isentos, não-tributados e sujeitos à alíquota zero sejam destinados à exportação - não violou os dispositivos apontados no recurso que, em momento algum prevêem tal possibilidade.
6. Recurso especial da Fazenda Nacional improvido. Recurso especial de Compensados Dinor Ltda., conhecido em parte e improvido.
(REsp 614.694/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 24.10.2005 p. 252)
RECURSO DA EMPRESA:
Verifica-se que a Primeira Seção do STJ firmou entendimento de que, em se tratando de ação que busca o aproveitamento de crédito de IPI decorrente da aquisição de matérias-primas, insumos e produtos intermediários isentos, a prescrição é qüinqüenal:
TRIBUTÁRIO - IPI - CRÉDITO ESCRITURAL - AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E INSUMOS ISENTOS OU BENEFICIADOS COM ALÍQUOTA ZERO - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. Esta Corte, em inúmeros julgados, decidiu que, nas ações que visam ao reconhecimento do direito ao creditamento escritural do IPI, referente à aquisição de matérias-primas, insumos e produtos intermediários isentos, não-tributados e tributados à alíquota zero, o prazo prescricional é de 5 anos, sendo atingidas as parcelas anteriores à propositura da ação.
2. A ausência de similitude fática entre os julgados colacionados na petição dos embargos de divergência, impede o provimento do presente agravo.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no EREsp 724.174/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção DJ 19/03/2007, p. 280)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CREDITAMENTO DE IPI. TRIBUTAÇÃO À ALÍQUOTA ZERO OU NÃO-TRIBUTAÇÃO. LAPSO DE PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO 20.910/32. NÃO-CARACTERIZAÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. A questão central que merece desate se refere ao período de prescrição a ser aplicado à ação que possui como objeto o direito ao creditamento de valores de IPI, originados da tributação à alíquota zero ou da ausência de tributação de matérias-primas e insumos.
2. A consolidada jurisprudência da Corte esposa a tese de que, no referente ao creditamento de IPI (resultante de tributação à alíquota zero ou da inexistência de tributação), por não se tratar de repetição de indébito, é de cinco (5) anos o lapso prescricional a ser aplicado.
3. Embargos de divergência providos, com a finalidade de que se aplique o lapso de prescrição qüinqüenal, nos termos do Decreto 20.910/32, à ação que persegue o creditamento de IPI originado da tributação à alíquota zero ou da ausência de tributação.
(EREsp 433.963/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, DJ 22/05/2006, p. 139)
Quanto à pretendida compensação imediata, observa-se que a Primeira Seção desta Corte já firmou entendimento de que, com o advento da restrição imposta pelo artigo 170-A do CTN, a compensação tributária somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da decisão que a autorizou. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
IPI. INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO, ISENÇÃO, NÃO TRIBUTAÇÃO. PRAZO QÜINQÜENAL. COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. artigo 170-A DO CTN.
I - A Egrégia Primeira Seção, no julgamento do EREsp nº 488.992/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 07/06/2004, consolidou entendimento no sentido de que o pedido de compensação deve ser apreciado a luz da legislação vigente à época do ajuizamento da ação, sendo vedada a aplicação do diploma legal superveniente, ressalvando-se, entretanto, o direito de utilização da novel legislação na hipótese de compensação pela via administrativa.
II - No caso dos autos, a presente demanda foi ajuizada em 13/02/2004, quando estava em vigor a inovação legislativa implementada no CTN (artigo 170-A), pela LC nº 104/2001, que veda a compensação antes do trânsito em julgado. Precedentes: EREsp nº 382.313/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 13/06/2005; EREsp nº 488.992/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 26/05/2004.
III - Outrossim, as duas Turmas que compõem a Egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram a orientação de que, nas ações que visam ao reconhecimento do direito ao creditamento do IPI, o prazo prescricional é qüinqüenal, sendo atingidas as parcelas anteriores à propositura da ação. Precedentes: REsp nº 449.768/PR, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJ de 04/08/2003, p. 00270; AGREsp nº 491.264/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 02/06/2003, p. 00211; REsp nº 462.254/RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 16/12/2002, p. 00273.
IV - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 875.056/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 17/05/2007, p. 216)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A, DO CTN. APLICABILIDADE.
1. Versando o thema iudicandum sobre o reconhecimento de aproveitamento de crédito, decorrente da regra da não-cumulatividade, estabelecida pelo texto constitucional, não há que se cogitar da aplicação do artigo 168, do CTN, incidindo à espécie o Decreto nº 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos, contados a partir do ajuizamento da ação. (REsp 554445/SC; 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/10/2005; EREsp 427448/RS; 1ª Seção, desta Relatoria, DJ 26/09/2005; REsp nº 541.633/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 11/10/2004; REsp nº 554.794/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 11/10/2004; AgRg no AG nº 571.450/SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 27/09/2004)
2. A Primeira Seção pacificou o entendimento no ERESP 488.992/MG, de que os sucessivos regimes de legais de substituição tributária não retroagem, por isso que "a Lei Complementar 104/2001, que introduziu no Código Tributário o artigo 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". Agregou-se, com isso, novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, (...)".
4. In casu, verifica-se que a presente demanda foi ajuizada em 29/10/2002, data na qual já se encontrava em vigor o art 170-A, do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/01, vigente em 11/01/2001.
5. Precedentes desta Corte: REsp 720851/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 10/10/2005; AgRg no REsp 673415/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 01/07/2005.
5. Recurso especial desprovido.
(REsp 746.066/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 13/03/2006, p. 216)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. TESE RECURSAL. FALTA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA ISENTA, NÃO TRIBUTADA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. TERMO INICIAL. SÚMULA 83/STJ.
1. Meras alegações genéricas quanto à prefacial de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, a teor da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. Os temas insertos nos artigos 4º do CPC, 146 do RIPI, aprovado pelo Decreto nº 2.637/98 e 49 do CTN não obtiveram juízo de valor pelo acórdão regional. Incidência da Súmula 211 deste Tribunal.
3. A prescrição dos créditos fiscais visando ao creditamento do IPI é qüinqüenal, contada a partir do ajuizamento da ação.
4. Com a introdução no Código Nacional Tributário do artigo 170-A pela LC 104/01 somou-se outro requisito imprescindível para a compensação, qual seja, a inexistência de discussão judicial sobre os créditos objeto do procedimento que somente ser efetuado após o trânsito em julgado da ação.
5. No caso específico de correção monetária dos créditos escriturais de IPI decorrentes da aquisição de insumos e matéria-prima utilizados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero, isentos ou não tributados, a atualização dos valores deve incidir desde a data em que poderiam ter sido aproveitados até o trânsito em julgado da ação, haja vista que, após este momento, não haverá mais resistência do Fisco, o que os torna disponíveis ao aproveitamento imediato pela empresa. Precedente: EREsp 468.926/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 02.05.05.
6. Os índices a serem utilizados para atualização de valores, em casos análogos (compensação ou restituição), são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91, a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95, e, a partir de 1º.01.96, exclusivamente a taxa SELIC.
7. Recurso especial provido em parte.
(REsp 738.070/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 28/04/2006, p. 286)
Depreende-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não gera crédito de IPI a aquisição de energia elétrica, uma vez que tal produto não pode ser tido como insumo. Confiram-se os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. PRESCRIÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA EM CARÁTER EXCEPCIONAL. ILEGÍTIMA OPOSIÇÃO DO FISCO. INCIDÊNCIA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO, JÁ QUE O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS NA ÉPOCA PRÓPRIA FOI IMPEDIDO PELO FISCO. JUROS. SELIC. LEGALIDADE. PRECEDENTES.
1. A orientação predominante fixa em cinco anos o prazo prescricional para o aproveitamento dos créditos escriturais. Precedentes: RESP. 654.472/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.02.2005 e RESP. 554.794/SC, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 11.10.2004.
2. Ambas as Turmas da Primeira Seção sedimentaram entendimento no sentido de que a energia elétrica não pode ser considerada insumo para fins de creditamento do IPI.
...................
(REsp 677.445/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 22.02.2007 p. 166)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA.IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. A energia elétrica não pode ser considerada insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do valor apurado na operação de saída do produto industrializado. Precedentes: RESP 482.435-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.08.03; RESP 518.656-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 31.05.04; AgRg no AG 623105-RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21.03.05; REsp 638745/SC, Rel. Min. Luix Fux, DJ 26.09.05.
2. A prescrição dos créditos fiscais visando ao creditamento do IPI é qüinqüenal, contada a partir do ajuizamento da ação.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 710997/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.04.2006 p. 142)
CONCLUSÃO:
Com essas considerações, conheço em parte do recurso da Fazenda Nacional e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento e nego provimento ao recurso especial da empresa.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0161956-7
REsp 702961/SC
Números Origem: 200204010265505 200272050019240
PAUTA: 04/09/2007
JULGADO: 04/09/2007
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: CELSO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(S)
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: DEYSI CRISTINA DA' ROLT E OUTRO(S)
RECORRIDO: OS MESMOS
ASSUNTO: Tributário - IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, conhecendo parcialmente do recurso da Fazenda Nacional e, nessa parte, dando-lhe parcial provimento e negando provimento ao recurso da empresa, pediu vista dos autos, antecipadamente, o Sr. Ministro Castro Meira."
Aguardam os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Humberto Martins e Herman Benjamin.
Brasília, 04 de setembro de 2007
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: O acórdão recorrido declarou o direito do autor ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero dentro do prazo de cinco anos que antecederam à propositura da ação e, ainda, afastou a incidência do artigo 166 do CTN e reconheceu que os créditos somente poderiam ser compensados após o trânsito em julgado da decisão judicial, nos termos do artigo 170-A do CTN.
Contra essa decisão foram interpostos dois recursos especiais.
A Fazenda Nacional alega contrariedade ao artigo 49 do CTN. Aduz que o IPI não é imposto sobre valor agregado e que o pretendido creditamento somente poderia ser concedido se houvesse lei específica.
Aponta ainda ofensa aos artigos 97, IV, e 166 do CTN. Sustenta que o creditamento autorizado pela Corte regional implica a fixação de alíquota pelo Poder Judiciário e que a repetição do indébito demanda prova do não-repasse do encargo financeiro por parte do interessado, ônus do qual o autor não se desincumbiu.
Benecke Irmãos e Companhia Ltda. defende, em seu apelo, o aproveitamento dos créditos nos últimos dez anos anteriores à propositura da ação. Para tanto, aduz violação dos artigos 150, parágrafo quarto, e 165 do CTN.
Alega, também, malferimento ao artigo 170-A do CTN, sob o argumento de que esse dispositivo somente encontra aplicação nos casos em que se postula a repetição de indébito de tributos indevidamente recolhidos.
Por fim, aduz violação do artigo 49 do CTN. Defende a legitimidade do creditamento do IPI relativo à aquisição de energia elétrica, já que esse insumo é totalmente consumido no processo de industrialização.
A eminente Relatora conheceu em parte do recurso da Fazenda Nacional e deu-lhe provimento também em parte. Já o recurso do contribuinte não restou provido.
Examino o apelo da União.
São duas as questões tratadas no recurso: a) inexistência de direito a crédito de insumos ingressados no estabelecimento não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero (violação dos artigos 49 e 97, IV, do CTN); e b) necessidade de comprovação do não-repasse financeiro (contrariedade ao artigo 166 do CTN).
Quanto à primeira alegação - a de que inexiste direito de crédito quando os insumos ingressam no estabelecimento com isenção, alíquota zero ou não tributados -, verifico que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia sob o enfoque essencialmente constitucional, o que inviabiliza a admissão do apelo em face da norma de competência (artigo 102 da CF/88) que atribui ao Supremo a guarda da Constituição Federal.
Para corroborar essa conclusão, transcrevem-se do voto vencedor os seguintes fundamentos:
"O princípio constitucional da não-cumulatividade tem por finalidade essencial a proteção do consumo. Nos tributos denominados indiretos, os valores pagos nas operações anteriores devem ser descontados do montante devido na operação seguinte. Na prática, o imposto incide sobre o valor agregado ao produto naquela operação, evitando-se, assim, a excessiva oneração do consumidor final. É sabido que a carga tributária deverá ser suportada por este último, vez que incorporada aos custos de produção.
No caso do IPI, o princípio da não-cumulatividade está previsto no artigo 153, parágrafo terceiro, inc. II da Constituição Federal, in verbis:
'parágrafo terceiro - O imposto previsto no inciso IV:
II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;'
Adotado esse raciocínio, segundo o qual o princípio da não-cumulatividade visa à proteção do consumo, deve ser assegurado o direito de utilização dos créditos - que, por óbvio, se presumem, em face da ausência de recolhimento efetivo de dinheiro aos cofres públicos - de IPI relativos à aquisição de matéria-prima isenta, não-tributada ou sujeita à alíquota zero. Do contrário, o benefício concedido atingiria tão somente um dos elos da cadeia produtiva, 'pulverizando-se' nas operações seguintes sem alcançar o consumidor, desviando-se assim, dos objetivos traçados pela Constituição Federal.
Esse entendimento já foi acolhido pelo E. Supremo Tribunal Federal, conforme se denota da leitura da ementa do acórdão abaixo transcrita:
'EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
Não ocorre ofensa à CF (artigo 153, parágrafo terceiro, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção.
Recurso não conhecido' (Tribunal Pleno, RExt nº 212.484/RS, Relator para o Acórdão Min. Nélson Jobim, por unanimidade, DJ 27/11/1998, p. 22).
No mesmo sentido a Jurisprudência deste Tribunal:
............
Em resumo, conclui-se que o contribuinte pode valer-se dos créditos - que, por óbvio, se presumem, em face da ausência de recolhimento efetivo de dinheiro aos cofres públicos - de IPI relativos aos insumos adquiridos sob o regime de isenção, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, desde que tais insumos sejam incorporados ao produto final ou totalmente consumidos durante o processo de industrialização.
Veja-se, ainda, que a vedação contida no artigo 155, parágrafo segundo, inc. II, alínea 'a', da Constituição Federal aplica-se tão somente ao ICMS, atribuído aos estados. Não prevalece a tese no sentido de que a vedação constitucional ao crédito alcançaria também o IPI. Se assim fosse a vontade do constituinte originário, teria repetido a proibição nos dispositivos que regulam o IPI, tal como acontece com o princípio da não-cumulatividade, diversas vezes invocado pelo texto constitucional. Nesse sentido a lição de Sacha Calmon Navarro Coelho, in verbis:
'No caso do IPI, o constituinte manteve-se silente. No caso do ICMS, declarou solenemente que nas hipóteses de 'isenção e não-incidência' (imunidade) os créditos das operações anteriores, salvo determinação em contrário não poderiam ser aproveitados (..). Ora, onde o legislador constitucional distingue não cabe ao intérprete ignorar a distinção, até porque as hipóteses são símiles. Logo, o crédito das operações anteriores, no caso do IPI, são aproveitáveis em ocorrendo imunidade e, por extensão, isenção' (Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, 8ª edição, Forense, 1999, p. 329).
Deve, pois, ser concedida a pretensão da demandante quanto ao direito de creditamento dos valores do IPI, referentes a insumos isentos, não-tributados ou sujeitos a alíquota zero, não atingidos pela prescrição" (fls. 195-197).
Quanto à segunda alegação - a de que é necessária a prova do não-repasse financeiro do tributo -, acompanho a eminente Relatora.
Já o recurso do autor não deve ser provido, já que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte de que o prazo prescricional em hipóteses como a dos autos é de cinco anos, bem como de que não gera crédito de IPI a aquisição de energia elétrica, já que tal produto não pode ser tido como insumo.
Se a Turma entender que deva ser admitido o recurso da União quanto ao próprio direito ao creditamento, passarei ao seu exame.
A Primeira Seção desta Corte reconhecia o direito ao crédito até o julgamento dos Recursos Extraordinários 353.657/PR e 370.682/SC, a partir de quando o Supremo reviu sua jurisprudência para afastar o creditamento quando os insumos entram desonerados do imposto.
Desde então, a Turma vem seguindo esses precedentes, embora os acórdãos ainda não tenham sido publicados.
A Ministra Eliana Calmon proveu apenas em parte o recurso da Fazenda Nacional, por entender que os insumos ingressados no estabelecimento com isenção não foram contemplados pela decisão do Supremo, mas apenas aqueles não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
Com a devida vênia de Sua Excelência, tenho que não há razões que autorizem a distinção, já que os fundamentos citados no voto do Relator Ministro Marco Aurélio se aplicam, indistintamente, a qualquer espécie desonerativa, seja ela isenção, não-tributação ou alíquota zero.
Essa conclusão fica clara da leitura do fragmento de voto transcrito pela Ministra Eliana, já que o Supremo afastou o direito ao crédito nos casos de não-tributação ou de alíquota zero, por entender que, não havendo parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada, se torna indevido o creditamento por ausência de previsão legal específica. Caso contrário, estaria o Judiciário legislando positivamente, o que, segundo entende, não se admite (Informativos 456, 463 e 473).
Destaca-se da fundamentação contida no voto do Ministro Marco Aurélio o seguinte:
"Quanto ao ICMS, a Constituição versa ainda sobre as conseqüências jurídicas de dois outros institutos que nada têm a ver com o princípio da não-cumulatividade. São eles a isenção e a não-incidência. De forma exaustiva, dispõe a Carta da República que, em se tratando de ICMS, a isenção ou não-incidência deságuam, como regra, no afastamento do crédito relativo às operações anteriores. No caso de ter-se isenção ou não-incidência em certa operação e o tributo na que se segue, mais uma vez surge a regra da inexistência do crédito sobre o montante devido nas operações ou prestações seguintes, sendo que, no artigo 175 do Código Tributário Nacional, constata-se regra linear de exclusão. A exceção - o direito ao creditamento - há de estar contemplada na legislação.
.............
Verifica-se que, em relação ao IPI, nada foi previsto sob o ângulo do crédito, mesmo em se cuidando de isenção ou não-incidência. O figurino constitucional apenas revela a preservação do princípio da não-cumulatividade, ficando o crédito, justamente por isso - e em vista do conteúdo pedagógico do texto regedor, artigo 153, parágrafo terceiro, inciso II -, sujeito ao montante cobrado nas operações anteriores, até porque a alíquota não poderia ser zero, em termos de arrecadação, inexistindo obrigação tributária e ser 'x', em termos de crédito. Ante o princípio da razoabilidade, há de ser única. Em outras palavras, essa compensação, realizada via o creditamento, pressupõe, como assentado na Carta Federal, o valor levado em conta na operação antecedente, o valor cobrado pelo fisco. Relembre-se que, de acordo com a previsão constitucional, a compensação se faz considerado o que efetivamente exigido e na proporção que o foi. Assim, se a hipótese é de não-tributação ou de prática de alíquota zero, inexiste parâmetro normativo para, à luz do texto constitucional, definir-se, até mesmo, a quantia a ser compensada. Se o recolhimento anterior do tributo se fez à base de certo percentual, o resultado da incidência deste - dada a operação efetuada com alíquota definida de forma especifica e a realização que se lhe mostrou própria - é que há de ser compensado, e não o relativo à alíquota final cuja destinação é outra.
Não fosse a clareza do texto, a necessidade de os preceitos maiores serem interpretados de maneira integrativa, teleológica e sistemática, atente-se para as incongruências em face da ilação de que cabe o creditamento em se tratando de não-tributação ou de alíquota zero. De início, surge perplexidade quanto à alíquota a ser observada, porquanto, na não tributação, ela inexiste, na tributação à alíquota zero, tem-se absoluta neutralidade, não surgindo, nos dois casos, a definição de qualquer valor. Determinado beneficio implementado em uma política incentivadora não pode importar num plus, tornando aquele que, pelo Diploma Maior, é desonerado do tributo credor do próprio Estado, invertendo-se a posição, em contrariedade ao sistema adotado. A equação segundo a qual a não-tributação e a alíquota zero viabilizam creditamento pela alíquota da operação final conflita com a letra do inciso II do parágrafo terceiro do artigo 153 da Constituição Federal, que versa sobre a compensação do 'montante cobrado nas anteriores', diga-se, nas operações anteriores. Não tendo sido cobrado nada, absolutamente nada, nada há a ser compensado, mesmo porque inexistente a alíquota que, incidindo, por exemplo, sobre o valor do insumo, revelaria a quantia a ser considerada. Tomar de empréstimo a alíquota final atinente a operação diversa implica ato de criação normativa para o qual o Judiciário não conta com a indispensável competência. Mais do que isso, a óptica até aqui prevalecente - em que pese à veemência contrária da voz isolada do ministro Ilmar Galvão, afetando inclusive, por ponderação dos integrantes da 1ª Turma, não obstante o julgamento ocorrido e o escore verificado, outro processo, a versar a matéria, ao Pleno - colide frontalmente e de modo pernicioso ao extremo, revertendo valores - fala-se em esqueleto de bilhões de reais - com característica do tributo, ou seja, a seletividade. Vale dizer que, tanto mais supérfluo o produto final, quando se impõe alíquota de grandeza superior, maior será o valor objeto de compensação.
A não-tributação e a alíquota zero são práticas específicas, que encontram motivação única, em vista do mercado. Em um primeiro passo, incentivam a atividade industrial, afastando o desembolso de valores e com isso contribuindo para a manutenção de capital de giro. Estão direcionadas não ao benefício do contribuinte de fato, daquele que adquire o produto final e acaba pagando o preço do negócio jurídico com o tributo incluído, mas do adquirente de certo insumo indispensável à fabricação, que fica, nessa fase, desonerada do tributo. Concluir que, no caso, sob pena de tratar-se de simples diferimento, cabe o creditamento sem que antecedido de previsão legal de alíquota para tanto, da cobrança do tributo, importa em estender o benefício a operação diversa daquela a que está ligado e, mais do que isso, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Haverá, alfim, o creditamento e a transferência, ao adquirente do produto industrializado, da totalidade do ônus representado pelo tributo, conforme parâmetros da nota fiscal, sem abater-se, nessa operação, o pseudocrédito, já que esse permanecerá na escrituração fiscal de quem de direito, na conta crédito e débito daquele que se mostra como o contribuinte de direito, embora não arcando, ante a figura do contribuinte de fato, com o ônus concernente ao tributo. Sob qualquer ângulo que se examine o pleito dos contribuintes, surgem perplexidades que jamais poderão ser tidas como simples decorrência do sistema constitucional.
Para encerrar a análise da questão, é de se cotejar a situação daquele que adquire o insumo não-sujeito a tributação ou com a alíquota zero com a de outro que esteja compelido a recolher o tributo, embora com alíquota de pequena proporção. Enquanto o primeiro mostrar-se-á titular de crédito considerada a alíquota final, o segundo, este sim beneficiário expresso do texto constitucional no que visa a evitar a cumulatividade, ficará restrito ao valor realmente desembolsado e recolhido.
.............
Admito haver votado, quando do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 350.446/PR. 353.668/PR e 357.277/RS, em sentido oposto. A reflexão sobre o tema levou-me a formar convencimento diverso, afetando este extraordinário ao Colegiado, e, então, cumpre-me, como cumpre a todo e qualquer juiz, evoluir, reconhecida razão à tese inicialmente rechaçada. Digo mesmo que, a prevalecer a conclusão a que chegou o Colegiado nesses recursos extraordinários, ter-se-á o esvaziamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nos últimos anos, com passivo da União conflitante com o Diploma da República, já que há de se presumir que se afastarão, em prejuízo ao incentivo à produção, doravante, os institutos da não-tributação e da alíquota zero, ou então se buscará ver repisado, na Carta Federal, que tanto um quanto outro - alíquota zero e não-tributação - longe ficam de gerar crédito, como se tal conclusão não fosse conseqüência natural das balizas constitucionais hoje existentes e que tomam o embate fisco-contribuinte equilibrado, sem favorecimento deste ou daquele".
Como se vê, o Supremo não cuidou da isenção porque os casos submetidos a exame nos dois recursos extraordinário não tratavam dessa espécie desonerativa, mas apenas da não-tributação e da alíquota zero. Não obstante, os fundamentos utilizados pelo Ministro Marco Aurélio e aceitos, por maioria, pelo Supremo para rever a jurisprudência até então consolidada naquela Corte - em especial a de que não há parâmetro normativo para se quantificar o crédito - aplicam-se indistintamente a qualquer desoneração fiscal, inclusive e sobretudo ao regime das isenções.
Assim, ou se mantém a jurisprudência consolidada nesta Corte até que os precedentes do Supremo sejam publicados ou se dá aplicação integral àqueles julgados, incluindo os casos de isenção, que é o que proponho.
Nesses termos, entendo deva ser provido integralmente o recurso fazendário para afastar o direito ao creditamento quando os insumos ingressarem no estabelecimento não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero.
Essa conclusão prejudica o exame do apelo do contribuinte. Afastado o direito ao crédito, não há que se discutir sobre o prazo prescricional para a repetição de indébito ou sobre a extensão desse direito à aquisição de energia elétrica.
Com essas breves considerações, conheço em parte do recurso da Fazenda Nacional e integralmente do recurso do autor e nego-lhes provimento. Superada a preliminar de conhecimento parcial do apelo da União, dou provimento integral ao recurso fazendário, prejudicado o do autor.
É como voto.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:
Sr. Presidente, o acórdão impugnado tem nítido contorno constitucional, premissa que não decorre do fato de o Supremo Tribunal Federal ter ou não julgado a matéria. O que abre a porta do recurso especial é o contorno jurídico do acórdão recorrido e, no presente caso, não tenho dúvida, há caráter nitidamente constitucional. Não entendo por que esta Corte deva se abster de julgar aquilo que não foi decidido, nem se trata de matéria submetida à decisão do STF.
Data venia, acompanho o voto de V. Exa, não conhecendo de ambos os recursos especiais.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0161956-7
REsp 702961/SC
Números Origem: 200204010265505 200272050019240
PAUTA: 09/10/2007
JULGADO: 09/10/2007
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: CELSO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(S)
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: DEYSI CRISTINA DA' ROLT E OUTRO(S)
RECORRIDO: OS MESMOS
ASSUNTO: Tributário - IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto vista do Sr. Ministro Castro Meira, divergindo da Sra. Ministra-Relatora para não conhecer do recurso da Fazenda Nacional, no que foi acompanhado pelo Ministro João Otávio de Noronha, pediu vista dos autos, para desempate quanto ao conhecimento, o Sr. Ministro Herman Benjamin."
O Sr. Ministro Humberto Martins votou com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 09 de outubro de 2007
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Trata-se de Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pela contribuinte.
O Fisco discute o direito de a contribuinte creditar-se do valor relativo ao IPI, nas aquisições de insumos e matérias-primas isentos, não-tributados ou submetidos à alíquota zero.
Ademais, defende a aplicação do artigo 166 do CTN à espécie, ou seja, a necessidade de a empresa comprovar que assumiu o ônus da exação, para que se legitime a exigir a correspondente restituição do indébito.
O Recurso da contribuinte refere-se ao prazo prescricional para o aproveitamento do crédito (sustenta ser de 10 anos), procura afastar a aplicação do artigo 170-A (compensação apenas após o trânsito em julgado) e defende a possibilidade de aproveitamento de IPI relativo à energia elétrica consumida.
Houve empate entre os componentes da Turma, quanto ao conhecimento da matéria relativa ao creditamento de IPI. A e. Relatora, Ministra Eliana Calmon, conheceu da questão, sendo acompanhada pelo e. Ministro Humberto Martins. A divergência foi inaugurada pelo e. Ministro Castro Meira, sendo seguido pelo e. Ministro João Otávio de Noronha, ambos pelo não-conhecimento, por se tratar de matéria constitucional. Desempatar coube a mim.
Apreciarei, em separado, cada um dos Recursos.
1. Recurso da Fazenda Nacional
Como dito, o Fisco discute a possibilidade de a contribuinte creditar-se do IPI relativo à aquisição de produtos isentos, não tributados ou submetidos à alíquota zero. Refere-se, também, à aplicação do artigo 166 do CTN ao caso.
Não houve divergência quanto ao segundo ponto (aplicação do artigo 166, do CTN) entre os componentes da Segunda Turma que já manifestaram seus votos, tanto no que diz respeito ao conhecimento da matéria quanto ao mérito. Por um lado, a questão da comprovação de assunção do ônus para fins de repetição é, inquestionavelmente, matéria estritamente infralegal. Por outro lado, o STJ pacificou o entendimento pela sua não-aplicação ao caso de créditos de IPI, já que não se trata de repetição de indébito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NÃO-TRANSFERÊNCIA A TERCEIRO DO ENCARGO RELATIVO AO TRIBUTO.
PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que, tratando-se de hipótese de aproveitamento de créditos de IPI, como decorrência do mecanismo da não-cumulatividade, é desnecessária a comprovação da não-transferência do respectivo encargo financeiro a terceiro, sendo, portanto, inaplicável o disposto no artigo 166 do CTN.
(...)
6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 674.542/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.03.2007, DJ 30.04.2007 p. 285).
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. artigo 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 83/STJ.
1. Nas hipóteses de aproveitamento de créditos de IPI, não tem aplicação a disposição contida no artigo 166 do CTN. Precedentes.
(...)
5. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido. Recurso especial da empresa contribuinte conhecido pela alínea "a" e improvido, para manter a prescrição quinquenal. (REsp 554.608/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 08.02.2007 p. 309).
A divergência entre os componentes da Segunda Turma, que ora desempato, refere-se à primeira questão, qual seja a possibilidade de conhecimento, pelo STJ, da discussão quanto ao creditamento de IPI no caso de insumos e matérias-primas isentos, não-tributados ou submetidos à alíquota zero.
A e. Relatora, Ministra Eliana Calmon, conhece da discussão, aplicando a novel jurisprudência do e. STF a respeito dos insumos e matérias primas não-tributados ou submetidos à alíquota zero. Trata-se dos acórdãos exarados no RE 353.657/PR e RE 370.682/SC.
Naqueles julgados, a Suprema Corte entendeu que a contribuinte não tem direito ao creditamento do IPI nas hipóteses. No entanto, ambos os Recursos Extraordinários tratavam exclusivamente da alíquota zero e da não-tributação. Não houve manifestação expressa, pelo e. STF, quanto aos insumos e matérias-primas isentos.
Por essa razão, a e. Relatora, Ministra Eliana Calmon, manteve o entendimento anterior desta Corte com relação à aquisição de insumos e matérias-primas isentos, admitindo o creditamento do IPI, na hipótese, "porque a exclusão do crédito tributário tem por finalidade gerar um benefício para o contribuinte de fato, com vistas a desonerar o produto que chega ao consumidor final".
O e. Ministro Castro Meira, proferindo judicioso voto-vista, inaugurou a divergência, posicionando-se pelo não-conhecimento de toda a matéria relativa ao creditamento (seja no caso de produtos isentos, não-tributados ou submetidos à alíquota zero), por se tratar de acórdão exarado pelo Tribunal a quo com fundamento estritamente constitucional. Caso a Turma entenda pelo conhecimento (questão que desempatarei), posiciona-se pelo provimento do recurso fazendário, tendo em vista que as razões que levaram o e. STF a afastar a possibilidade de creditamento nos casos de insumos não-tributados ou submetidos à alíquota zero aplicam-se integralmente à situação daqueles isentos.
Entendo pela impossibilidade de conhecimento da matéria, por sua índole estritamente constitucional, acompanhando a divergência.
De fato, como bem apontou o e. Ministro Castro Meira, seguido pelo e. Ministro João Otávio de Noronha, o acórdão do Tribunal a quo, no que se refere ao creditamento do IPI, baseou-se estritamente na interpretação do artigo 153, IV, parágrafo terceiro, II, da CF, que trata da não-cumulatividade do tributo, conforme o trecho da decisão recorrida que transcrevo a seguir (fl. 196):
No caso do IPI, o princípio da não-cumulatividade está previsto no artigo 153, parágrafo terceiro, inc. II da Constituição Federal, in verbis:
(...)
Adotado esse raciocínio, segundo o qual o princípio da não-cumulatividade visa à proteção do consumo, deve ser assegurado o direito de utilização dos créditos - que, por óbvio, se presumem, em face da ausência de recolhimento efetivo de dinheiro aos cofres públicos - de IPI relativos à aquisição de matéria prima isenta, não-tributada ou sujeita à alíquota zero.
A rigor, essa questão constitucional prejudica as discussões acessórias, como a aplicação do artigo 166 do CTN, a correção monetária, os juros, etc.
Por essa razão, em minhas decisões monocráticas, tenho sobrestado a análise de matéria infraconstitucional, até o julgamento do Recurso Extraordinário pelo e. STF (v.g. REsp 647.455/RS, j. 6.9.2007), acompanhando o entendimento dos eminentes Ministros João Otávio de Noronha, Teori Zavascki e Denise Arruda, conforme os trechos das decisões monocráticas a seguir transcritos:
Verifico que foi admitido na origem (fl. 211) recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional (fls. 137/146) que trata da questão principal - o direito aos créditos de IPI, quanto aos insumos utilizados na fabricação de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero - da qual é conseqüência a prescrição e a correção monetária desses créditos, objeto de insurgência no recurso especial.
Assim, tendo em vista a prejudicialidade do recurso extraordinário, determino o sobrestamento do especial, na forma do artigo 543, parágrafo segundo do CPC, para aguardar o julgamento do apelo extremo. (REsp 502.505/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14.11.2006)
O recurso extraordinário interposto pela impetrante (fls. 530 e seguintes), admitido na origem, versa sobre a legitimidade do aproveitamento dos créditos do IPI, matéria à toda evidência prejudicial à da ventilada no recurso especial, em que se discute acerca da retroatividade da Lei nº 9.779/99, prescrição e aplicabilidade do artigo 166 do CTN. Impõe-se, assim, a incidência do parágrafo segundo do artigo 543 do CPC, por economia processual e para evitar-se eventuais decisões conflitantes.
Diante do exposto, determino o sobrestamento do julgamento do recurso especial (artigo 543, parágrafo segundo, do CPC) e a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. (REsp 909.560/RJ, rel. Min. Teori Zavascki, j. 26.03.2007).
Conforme se constata, a matéria abordada nos recursos extraordinários (legitimidade do aproveitamento dos créditos do IPI) é prejudicial à ventilada nos recursos especiais. Desse modo, por economia processual e para se evitar decisões discrepantes, impõe-se a incidência da regra contida no artigo 543, parágrafo segundo, do CPC. (REsp 695.520/SC, rel. Min. Denise Arruda, j. 01.08.2007).
Destaco que até mesmo a e. Relatora, Ministra Eliana Calmon, já adotou esse entendimento, em decisão monocrática:
Verifico que há recurso extraordinário admitido na origem, tratando da questão principal, que envolve a legitimidade do crédito de IPI, de que é conseqüência a forma de compensação desse crédito, objeto de insurgência no recurso especial.
Assim, tendo em vista a prejudicialidade do recurso extraordinário, determino o sobrestamento do especial, na forma do artigo 543, parágrafo segundo do CPC, para aguardar o julgamento daquele. (REsp 541.726/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.07.2005).
Assim, até por questão de coerência com as decisões monocráticas, entendo que a matéria relativa à possibilidade de creditamento, quando analisada sob o enfoque do artigo 153, IV, parágrafo terceiro, II, da CF, como é o caso dos autos, extrapola a competência do STJ. Ademais, havendo Recurso Extraordinário tratando do assunto e subsistindo, no Recurso Especial, alguma questão subsidiária infraconstitucional (como a aplicação do artigo 166 do CTN, ou correção monetária e juros), o REsp deve ser sobrestado, até a manifestação da Suprema Corte quanto à existência do direito ao crédito principal.
No entanto, a questão com relação à qual houve divergência entre os componentes da Segunda Turma, que ora venho desempatar, restringe-se ao conhecimento do Recurso Especial, no que se refere à possibilidade de creditamento de IPI relativo à aquisição de insumos e matérias-primas isentos, não-tributados ou submetidos à alíquota zero.
Atendo-me ao dissídio, quer me parecer que esta Corte não pode conhecer da matéria de fundo. Quanto ao artigo 166 do CTN, é inaplicável à espécie.
2. Recurso do particular
A e. Relatora, Ministra Eliana Calmon, negou provimento ao Recurso do particular, adotando a jurisprudência consolidada quanto ao prazo qüinqüenal para aproveitamento do crédito, pela aplicação do disposto no artigo 170-A do CTN (compensação apenas após o trânsito em julgado) e pela impossibilidade de creditamento de IPI relativo à energia elétrica.
Em seu voto-vista, o e. Ministro Castro Meira acompanhou a e. Relatora, consignando:
Já o recurso do autor não deve ser provido, já que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte de que o prazo prescricional em hipóteses como a dos autos é de cinco anos, bem como de que não gera crédito de IPI a aquisição de energia elétrica, já que tal produto não pode ser tido como insumo.
Não há dissídio, portanto, entre os componentes da Segunda Turma quanto ao Recurso Especial da contribuinte, a que deve ser negado provimento.
3. Conclusão
Diante do exposto, restringindo-me ao ponto do dissídio, conheço parcialmente do Recurso Especial da Fazenda, apenas quanto à aplicação do artigo 166 do CTN à espécie, e nego-lhe provimento, acompanhando a divergência aberta pelo e. Ministro Castro Meira; conheço do Recurso Especial do particular e o desprovejo, acompanhando a e. Relatora, Ministra Eliana Calmon, e os demais componentes da Segunda Turma.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0161956-7
REsp 702961/SC
Números Origem: 200204010265505 200272050019240
PAUTA: 11/12/2007
JULGADO: 11/12/2007
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: CELSO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(S)
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: DEYSI CRISTINA DA 'ROLT E OUTRO(S)
RECORRIDO: OS MESMOS
ASSUNTO: Tributário - IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, conhecendo em parte do recurso da Fazenda e, nessa parte, negando-lhe provimento e negando provimento ao recurso da empresa, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Castro Meira."
O Sr. Ministro Humberto Martins votou com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 11 de dezembro de 2007
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
RETIFICAÇÃO DE VOTO
EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: Srs. Ministros, retifico meu voto, proferido na assentada do dia 09/10/07, que não conhecia do recurso especial da Fazenda Nacional, para conhecer em parte do recurso especial da Fazenda Nacional e, nessa parte, negar-lhe provimento, mantendo o voto com relação ao recurso especial da empresa.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0161956-7
REsp 702961/SC
Números Origem: 200204010265505 200272050019240
PAUTA: 11/12/2007
JULGADO: 18/12/2007
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: CELSO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(S)
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: DEYSI CRISTINA DA 'ROLT E OUTRO(S)
RECORRIDO: OS MESMOS
ASSUNTO: Tributário - IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo-se no julgamento, após a retificação de voto do Sr. Ministro Castro Meira, para conhecer parcialmente do recurso da Fazenda Nacional e, nessa parte, negar-lhe provimento, e negar provimento ao recurso da empresa, constatado o empate quanto ao mérito do recurso da Fazenda Nacional, decidiu-se pela convocação do Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias, para o voto de desempate.Vencido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha, quanto ao conhecimento do recurso da Fazenda. "
O Sr. Ministro Humberto Martins votou com a Sra. Ministra Relatora.
Aguarda o Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região).
Brasília, 18 de dezembro de 2007
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
VOTO-DESEMPATE
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO):
Trata-se de recursos especiais interpostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA, ambos com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República, contra acórdão do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado, in verbis:
"TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CRÉDITO PRESUMIDO. ENERGIA ELÉTRICA CORREÇÃO MONETÁRIA. artigo 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
1. O princípio constitucional da não-cumulatividade tem como finalidade essencial a proteção do consumidor final, evitando que este venha a suportar carga tributária excessiva, decorrente da incidência cumulativa de IPI, nas operações que envolvem o processo de industrialização.
2. O contribuinte tem direito de creditar-se do IPI relativo aos insumos e matérias-primas adquiridos sob o regime de isenção, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, a fim de que o benefício possa ser efetivamente refletido no preço final do produto oferecido ao consumo.
3. Em relação à energia elétrica, não representa a mesma insumo ou matéria-prima propriamente dito, que se insere no processo de transformação do qual resultará a mercadoria industrializada. Sendo assim, incabível aceitar que a eletricidade faça parte do sistema de crédito escritural derivado de insumos desonerados, referentes a produtos onerados na saída, vez que produto industrializado é aquele que passa por um processo de transformação, modificação, composição, agregação ou agrupamento de componentes de modo que resulte diverso dos produtos que inicialmente foram empregados neste processo.
4. Tendo esta 1ª Seção reformulado o entendimento ao qual havia me curvado, retomo meu posicionamento anterior, entendendo ser devida a correção monetária dos créditos de IPI.
5. O creditamento do IPI não se assemelha à repetição do indébito, razão pela qual inaplicável a exigência constante do artigo 166 do CTN. Em conseqüência, torna-se possível esse aproveitamento em operações anteriores ao trânsito em julgado da presente ação." (fls. 201.)
Opostos embargos de declaração pela EMPRESA (fls. 203/204) e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) (fls. 206/208), foram acolhidos, em parte, para fins de prequestionamento (fls. 210/210v.).
Nas razões de recurso especial, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) sustenta que o acórdão recorrido violou os seguintes dispositivos do Código Tributário Nacional: artigo 49, uma vez que permite seja feito creditamento de IPI sem que tenha havido recolhimento; artigo 97, visto que não houve prova do não-repasse do encargo financeiro decorrente do pagamento do tributo; e artigo 166, porquanto fixou alíquota para o crédito presumido que concedera.
Assevera que não se pode autorizar o creditamento de valores que não foram recolhidos.
Aduz que o provimento de pedido de creditamento de IPI referente a insumos ou matérias-primas sem incidência do imposto importa em fixar alíquota de IPI por ordem judicial, o que é expressamente vedado pelo artigo 97, IV, do CTN.
Aduz, ainda, que o aproveitamento de créditos do IPI é viável quando fica provado não ter havido repasse do seu valor para a operação seguinte.
Nas razões de seu recurso especial, a EMPRESA, por sua vez, sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 150, parágrafo quarto, e 165 do Código Tributário Nacional, pois, tratando a hipótese de imposto por homologação o prazo prescricional aplicável é de 10 (dez) anos.
Sustenta, outrossim, violação ao artigo 49 do CTN, visto que referido dispositivo não impõe qualquer limitação ao princípio da não-cumulatividade do IPI, pelo que deve-lhe ser assegurado o direito de se creditar do montante de IPI relativo à aquisição de energia elétrica, enquanto insumo não-tributado utilizado no processo de industrialização.
Contra-razões apresentadas pela EMPRESA aos fls. 270/300. Não foram apresentadas contra-razões pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), conforme certidão aos fls. 326.
Admitidos os recursos pelo Tribunal de origem, aos fls. 327/328, ascenderam os autos a esta Corte Superior de Justiça.
A i. Relatora, Ministra Eliana Calmon, houve por bem conhecer em parte do recurso da FAZENDA NACIONAL e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento e negar provimento ao recurso da EMPRESA.
Com vista antecipada dos autos, o Ministro Castro Meira divergiu da Ministra Relatora, pois, houve por bem não conhecer do recurso da FAZENDA NACIONAL, no que foi acompanhado pelo Ministro João Otávio de Noronha. Pediu vista dos autos, para desempate quanto ao conhecimento, o Ministro Herman Benjamin. O Ministro Humberto Martins votou com a Ministra Relatora.
Após o voto-vista do Ministro Herman Benjamin, conhecendo em parte do recurso da FAZENDA NACIONAL e, nessa parte, negando-lhe provimento, e negando provimento ao recurso da EMPRESA também, pediu vista dos autos o Ministro Castro Meira.
Com a nova vista dos autos, o Ministro Castro Meira retificou seu voto para conhecer parcialmente do recurso da FAZENDA NACIONAL e, nessa parte, negar-lhe provimento, e negar provimento ao recurso da EMPRESA.
Constatado o empate quanto ao mérito do recurso da FAZENDA NACIONAL, foi determinada a renovação do julgamento, com a minha convocação para proferir voto-desempate.
É o relatório.
Sem embargo do respeito que há de ser tributado ao entendimento manifestado pelos Senhores Ministros Castro Meira e Hermam Benjamin, o exame dos autos e o novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal levam-me a concluir como o fez a Senhora Ministra Relatora, acompanhada pelo voto do Senhor Ministro Humberto Martins.
Esclareceu a i. Relatora que, verbis: "as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, trilhando a posição então adotada pelo Supremo Tribunal Federal, firmaram entendimento no sentido de assegurar aos contribuintes do IPI o direito ao creditamento do mencionado imposto nos casos em que os insumos e matérias-primas fossem adquiridas sob o regime de isenção, não-tributação ou alíquota zero (...)"
Entretanto, faz observar a i. Relatora que o entendimento acima foi superado no Supremo Tribunal Federal, pois, quando do julgamento do RE 353.657/PR e do RE 370.682/SC, concluiu aquela Corte que a admissão do creditamento em casos semelhantes ao ora analisado implica ofensa ao artigo 153, parágrafo terceiro, II, da Constituição da República, tendo em vista que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária do próprio texto constitucional, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada.
Ressalta que o Supremo Tribunal Federal manteve o direito ao creditamento do IPI quando se tratar de hipótese de insumo adquirido sob regime de isenção, já que neste caso a exclusão do crédito tributário tem por finalidade gerar um benefício para o contribuinte de fato, com vistas a desonerar o produto que chega ao consumidor final.
Em seu voto-vista, o Ministro Castro Meira lembra que a Ministra Relatora proveu apenas em parte o recurso da Fazenda Nacional, por entender que os insumos ingressados no estabelecimento com isenção não foram contemplados pela decisão do Supremo, mas apenas aqueles não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
Destaca não existir razões que autorizem a distinção, já que os fundamentos citados no voto do Relator Ministro Marco Aurélio se aplicam, indistintamente, a qualquer espécie desonerativa, seja ela isenção, não-tributação ou alíquota zero.
Com esse entendimento, vota pelo provimento integral do recurso fazendário para afastar o direito ao creditamento quando os insumos ingressarem no estabelecimento não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero.
Com efeito, a Suprema Corte decidiu no sentido de não haver direito ao crédito presumido do IPI na hipótese de entrada, no estabelecimento industrial, de insumos e matérias-primas não-tributados e sujeitos à alíquota zero para a utilização na fabricação de produtos tributados na saída por meio da interpretação dada aos princípios da seletividade e da não-cumulatividade, vez que não existe operação anterior tributada nem parâmetro normativo, suficiente para gerar o aproveitamento do tributo.
Há de se observar que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a sistemática da não-cumulatividade busca evitar a tributação da base de cálculo que já sofreu a incidência do mesmo tributo, sendo que, não existindo tributação anterior nos casos de insumos não-tributados e sujeitos à alíquota zero, a base de cálculo estará desonerada, o que implica na impossibilidade de compensação.
Nesse sentido, veja-se trecho do voto condutor do Ministro Marco Aurélio no RE 353.657/PR, transcrito no voto da i. Relatora, q.v. verbi gratia:
"Não fosse a clareza do texto, a necessidade de os preceitos maiores serem interpretados de maneira integrativa, teleológica e sistemática, atente-se para as incongruências em face da ilação de que cabe o creditamento em se tratando de não-tributação ou de alíquota zero. De início, surge perplexidade quanto à alíquota a ser observada, porquanto, na não-tributação, ela inexiste e, na tributação à alíquota zero, tem-se absoluta neutralidade, não surgindo, nos dois casos, a definição de qualquer valor. Determinado benefício implementado em uma política incentivadora não pode importar num plus, tornando aquele que, pelo Diploma Maior, é desonerado do tributo credor do próprio Estado, invertendo-se a posição, em contrariedade ao sistema adotado. A equação segundo a qual a não-tributação e a alíquota zero viabilizam creditamento pela alíquota da operação final conflita com a letra do inciso II do parágrafo terceiro do artigo 153 da Constituição Federal, que versa sobre a compensação do "montante cobrado nas anteriores", diga-se, nas operações anteriores. Não tendo sido cobrado nada, absolutamente nada, nada há a ser compensado, mesmo porque inexistente a alíquota que, incidindo, por exemplo, sobre o valor do insumo, revelaria a quantia a ser considerada. Tomar de empréstimo a alíquota final atinente a operação diversa implica ato de criação normativa para o qual o Judiciário não conta com a indispensável competência. Mais do que isso, a óptica até aqui prevalecente - em que pese à veemência contrária da voz isolada do ministro Ilmar Galvão, afetando inclusive, por ponderação dos integrantes da 1ª Turma, não obstante o julgamento ocorrido e o escore verificado, outro processo, a versar a matéria, ao Pleno - colide frontalmente e de modo pernicioso ao extremo, revertendo valores - fala-se em esqueleto de bilhões de reais - com característica do tributo, ou seja, a seletividade. Vale dizer que, tanto mais supérfluo o produto final, quando se impõe alíquota de grandeza superior, maior será o valor objeto da compensação.
A não-tributação e a alíquota zero são práticas específicas, que encontram motivação única, em vista do mercado. Em um primeiro passo, incentivam a atividade industrial, afastando o desembolso de valores e com isso contribuindo para a manutenção de capital de giro. Estão direcionadas não ao benefício do contribuinte de fato, daquele que adquire o produto final e acaba pagando o preço do negócio jurídico com o tributo incluído, mas do adquirente de certo insumo indispensável à fabricação, que fica, nessa fase, desonerada do tributo. Concluir que, no caso, sob pena de tratar-se de simples diferimento, cabe o creditamento sem que antecedido de previsão legal de alíquota para tanto, da cobrança do tributo, importa em estender o benefício a operação diversa daquela a que está ligado e, mais do que isso, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Haverá, alfim, o creditamento e a transferência, ao adquirente do produto industrializado, da totalidade do ônus representado pelo tributo, conforme parâmetros da nota fiscal, sem abater-se, nessa operação, o pseudocrédito, já que esse permanecerá na escrituração fiscal de quem de direito, na conta crédito e débito daquele que se mostra como o contribuinte de direito, embora não arcando, ante a figura do contribuinte de fato, com o ônus concernente ao tributo. Sob qualquer ângulo que se examine o pleito dos contribuintes, surgem perplexidades que jamais poderão ser tidas como simples decorrência do sistema constitucional.
Para encerrar a análise da questão, é de se cotejar a situação daquele que adquire o insumo não-sujeito a tributação ou com a alíquota zero com a de outro que esteja compelido a recolher o tributo, embora com alíquota de pequena proporção. Enquanto o primeiro mostrar-se-á titular de crédito considerada a alíquota final, o segundo, este sim beneficiário expresso do texto constitucional no que visa a evitar a cumulatividade, ficará restrito ao valor realmente desembolsado e recolhido."
No julgamento desse processo (RE 353.657/PR), o Ministro Gilmar Mendes fez a seguinte distinção entre isenção, alíquota zero e não tributação, in verbis:
5. c) Distinção entre isenção, alíquota zero e não-tributação
Outro ponto que merece análise é a equiparação que tem sido feita entre isenção, alíquota zero e não-tributação. Busca-se, com tal equiparação, uma aplicação irrestrita do precedente firmado por esta Corte para a isenção. Tais institutos possuem traços singulares.
E isso não pode ser ignorado na perspectiva de se adotar ou não, de modo mecânico, um precedente firmado por esta Corte para a hipótese de isenção, haja vista que a aplicação do precedente firmado para a isenção impõe uma conseqüência obviamente não vislumbrada quando da formulação do precedente.
(...)
O primeiro traço distintivo está no veículo normativo a autorizar tais favores. No caso da isenção exige-se lei (artigo 150, parágrafo sexto, CF), enquanto a alíquota zero é estabelecida no âmbito do Poder Executivo, nos limites estabelecidos em lei (artigo 153, parágrafo primeiro, CF).
Há outra diferença substancial.
Ao contrário da isenção, hipótese de exclusão do crédito tributário, na alíquota zero o crédito tributário existe. Todavia, o que ocorre na alíquota zero é que poderíamos designar por ineficácia do crédito, tendo em vista que este é quantificado em zero.
Também distinta é a figura da não-tributação. Dentre dessa categoria há, de fato situações distintas. Estão aqui enquadrados os produtos não tributados em razão de imunidade constitucional, os produtos em que não há notoriamente processo de industrialização, e aqueles não tributados por uma opção do legislador. Em qualquer dessas hipóteses, estamos diante de uma não-incidência tributária. Não há aqui sequer a hipótese de incidência, ou seja, o fato gerador in abstracto.
(...)
Observa-se, ainda, nos casos de alíquota-zero ou não-tributação outro aspecto que não pode ser ignorado, caso prevaleça a tese desfavorável à União, qual seja a ausência de alíquota a definir o tributo que supostamente constituiria um crédito para a etapa posterior. Esse é um efeito singular e obviamente não previsto no precedente em que se discutiu os efeitos da isenção na cadeia do IPI. Não temos, no âmbito da alíquota zero, por evidente, uma alíquota que sirva de referencial para a compensação."
Ao proferir seu voto, a Ministra Ellen Gracie esclareceu que, in verbis:
"Os regimes de isenção e alíquota zero, embora em sua execução e efeito prático correspondam a resultado idêntico para o produtor - qual seja, nenhum centavo de tributo é recolhido - não são, todavia, sob o prisma jurídico, assemelháveis. No primeiro caso (isenção) existe previsão de alíquota positiva para o produto ou insumo, cujo fabricante fica, porém, isento do respectivo recolhimento. O fisco abre mão daquele ingresso, atribuindo ao contribuinte um benefício fiscal. Isenção, portanto, é, a rigor de técnica, exclusão de um imposto incidente.
Já com a alíquota zero não surge obrigação de recolhimento, por outro motivo. A aplicação de percentual zero sobre o preço do produto ou insumo resulta em zero, nulo, nihil, nada. Não é apenas a alíquota que é igual a zero. O resultado de sua aplicação também o é. O que seria sua expressão numérica, o montante cobrado, na dicção constitucional, ou o montante devido, como prefere a doutrina, também é igual a zero."
(...)
Com base nesses argumentos, a primeira conclusão é a de inexistência de identidade entre as situações em que ocorre isenção e alíquota zero. Como a isenção é necessariamente produto de previsão legal (Constituição Federal artigo 150, parágrafo sexto), a lei pode autorizar o creditamento ou a manutenção do crédito que será aquele correspondente ao valor que resultaria da aplicação da alíquota fixada para o produto e incidente sobre o seu valor de venda.
Nas hipóteses de alíquota zero, o percentual é neutro. Conseqüentemente, sua aplicação - que é a única possível porque é ela, a alíquota zero, prevista para aquele produto -, não produzirá efeito algum, já que qualquer número multiplicado por zero corresponde a zero. Portanto, nem para onerar o produtor, com obrigação de recolhimento, nem para beneficiá-lo, sob a forma de creditamento ou de manutenção de crédito, tal alíquota terá o menor efeito."
Acerca do tema, a e. Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça, filiando-se ao novo posicionamento do STF, manifestou entendimento no sentido de que o contribuinte não tem direito ao crédito presumido do IPI quando da aquisição de insumos e matérias-primas não-tributados ou tributados à alíquota zero. Contudo, com relação à aquisição de insumos isentos, reconheceu o direito ao aproveitamento do crédito, como se verifica na ementa do seguinte julgado, q.v. verbi gratia:
"MANDADO DE SEGURANÇA. IPI. AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS NÃO-TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS SUJEITOS AO REGIME DE ISENÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
I - O Pretório Excelso, por meio do julgamento do RE nº 370.682/SC, acórdão publicado no DJ de 19/12/2007, e do RE nº 353.657/PR, publicação no DJ de 07/03/2008, reconheceu que não há de se falar em direito ao crédito presumido do IPI, na hipótese de entrada, no estabelecimento industrial, de insumos e matérias-primas não-tributados e sujeitos à alíquota zero, na interpretação dada aos princípios da seletividade e da não-cumulatividade, eis que inexiste operação anterior tributada, nem parâmetro normativo, suficiente para gerar o aproveitamento do tributo.
II - Com relação à aquisição de insumos isentos, a Corte Suprema reconheceu o direito ao aproveitamento do crédito, por meio da aplicação da alíquota prevista na tabela do IPI, tendo em vista se tratar de um benefício fiscal com a finalidade de desonerar o consumidor final do pagamento do tributo.
III - Precedente: REsp nº 663.482/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 07/02/08.
IV - Recurso especial parcialmente provido, tão-somente para reconhecer o direito ao creditamento dos insumos adquiridos sob o benefício da isenção." (REsp 1014601/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 17.04.2008.)
Dessarte, tendo o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE nº 370.682/SC, acórdão publicado no DJ de 19.12.2007, e do RE nº 353.657/PR, publicado no DJ de 07.03.2008, reconhecido que não existe direito ao crédito presumido do IPI, na hipótese de entrada, no estabelecimento industrial, de insumos e matérias-primas não-tributados e sujeitos à alíquota zero, na interpretação dada aos princípios da seletividade e da não-cumulatividade, uma vez que não existe operação anterior tributada, nem parâmetro normativo, suficiente para gerar o aproveitamento do tributo, mas que, com relação à aquisição de insumos isentos foi reconhecido o direito ao aproveitamento do crédito, por meio da aplicação da alíquota prevista na tabela do IPI, tendo em vista tratar-se de um benefício fiscal com a finalidade de desonerar o consumidor final do pagamento do tributo; bem como pelo fato de ter esta Corte Superior se manifestado no sentido do que foi decidido nos mencionados julgados do STF, tem-se que o acórdão recorrido, no ponto, merece reforma.
Por essas razões, em voto-desempate, pedindo vênias aos Senhores Ministros Herman Benjamin e Castro Meira, acompanho o voto da Senhora Ministra Relatora Eliana Calmon, para conhecer em parte do recurso especial da Fazenda Nacional e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0161956-7
REsp 702961/SC
Números Origem: 200204010265505 200272050019240
PAUTA: 19/06/2008
JULGADO: 19/06/2008
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BENECKE IRMÃOS E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: CELSO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(S)
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: DEYSI CRISTINA DA 'ROLT E OUTRO(S)
RECORRIDO: OS MESMOS
ASSUNTO: Tributário - IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto desempate do Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias, acompanhando a Sra. Ministra-Relatora, a Turma, por maioria, conheceu em parte do recurso da Fazenda Nacional e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento e negou provimento ao recurso da empresa, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora."
Os Srs. Ministros Humberto Martins e Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques nos termos do artigo 162, parágrafo segundo do RISTJ.
Brasília, 19 de junho de 2008
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
DJ: 11/11/2009
JURID - Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. IPI. [18/11/09] - Jurisprudência
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