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segunda-feira, 9 de novembro de 2009

JURID - Art. 12 da Lei nº 7.713/88. Repetição de indébito. [09/11/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Arguição de inconstitucionalidade. Tributário. Art. 12 da Lei nº 7.713/88. Repetição de indébito. Imposto de renda.
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Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.72.05.000434-0/SC

RELATOR: Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA

INTERESSADO: BERTA VIEBRANTZ

ADVOGADO: Eduardo Zimmermann Negromonte e outros

INTERESSADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

SUSCITANTE: 1A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

EMENTA

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ART. 12 DA LEI N° 7.713/88. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. PERCEPÇÃO ACUMULADA. INCIDÊNCIA MENSAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO.

1. Arguição de Inconstitucionalidade da regra insculpida no art. 12 da Lei n° 7.713/88 acolhida em parte, no tocante aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária, proventos e benefícios previdenciários, como na situação vertente, recebidos a menor pelo contribuinte em cada mês-competência e cujo recolhimento de alíquota prevista em lei se dê mês a mês ou em menor período.

2. Incidência mensal para o cálculo do imposto de renda correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor - regime de competência - após somado este com o valor já pago, pena afronta aos princípios da isonomia e capacidade contributiva insculpidos na CF/88 e do critério da proporcionalidade que infirma a apuração do montante devido. Arts. 153, § 2°, I e 145, § 1°, da Carta Magna.

3. Afastado o regime de caixa, no caso concreto, situação excepcional a justificar a adoção da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação conforme a constituição, diante da presunção de legitimidade e constitucionalidade dos atos emanados do Poder Legislativo e porque casos símeis a este não possuem espectro de abrangência universal. Considerada a norma hostilizada sem alteração da estrutura da expressão literal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de outubro de 2009.

Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
Relator

RELATÓRIO

A 1ª Turma desta Egrégia Corte Federal deu provimento à apelação da contribuinte Berta Viebrantz em julgado vazado na seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. IRRF. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Os valores recebidos de forma acumulada pelo requerente a título de proventos de aposentadoria, em decorrência de mora do INSS na concessão do benefício, não constituem fato gerador do imposto de renda, eis que as rendas mensais do benefício do autor encontram-se abaixo do limite de isenção do referido tributo.

2. A renda a ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, não sendo possível ao INSS reter o imposto de renda sobre o valor dos benefícios percebidos de forma acumulada, por sua mora exclusiva, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

3. Condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação."

O processo de minha relatoria teve o seguinte voto condutor:

"No caso em tela, o autor pleiteia a restituição do valor referente ao imposto de renda incidente sobre as parcelas relativas a sua aposentadoria, recebidas por força de decisão judicial.

Dispõe o art. 43 do Código Tributário Nacional que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os demais acréscimos patrimoniais.

Entretanto, os valores recebidos de forma acumulada pelo requerente a título de proventos de aposentadoria, em decorrência de mora do INSS na concessão do benefício, não constituem fato gerador do imposto de renda, eis que as rendas mensais do benefício do autor encontram-se abaixo do limite de isenção do referido tributo. Desse modo, a incidência do imposto de uma só vez sobre o somatório de prestações mensais ocasiona flagrante injustiça de se tributar mais gravosamente os ganhos de quem não recebeu em tempo o que lhe era devido, pois o segurado acaba pagando sobre rendimentos mensais que estaria isento. Como o autor não estaria obrigado a recolher o imposto de renda se tivesse recebido o benefício na época própria, vez que o limite mensal de cada benefício não extrapola o limite de isenção previsto em lei, acarreta enriquecimento ilícito o desconto do referido tributo sobre o valor acumulado dos benefícios.

Em situações de recebimento de valores decorrentes de percepção acumulada de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço, a renda a ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, não sendo possível ao INSS reter o imposto de renda sobre o valor dos benefícios percebidos de forma acumulada, por sua mora exclusiva, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem afastado a tributação nos moldes citados, conforme o seguinte precedente:

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. PERCEPÇÃO ACUMULADA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

1. Nos casos de recebimento de valores decorrentes de percepção acumulada de benefício previdenciário, a interpretação literal da legislação tributária implica afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva, porquanto a renda a ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, sendo descabido "puni-lo" com a retenção a título de IR sobre o valor dos benefícios percebidos acumuladamente por mora da autarquia previdenciária.

2. Verba honorária fixada nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

3. Apelação e remessa oficial improvidas."

(TRF - Quarta Região, AC nº 2003.72.09.000010-5/SC, unânime, Primeira Turma, Rel. Wellington M de Almeida, j. 08/09/2004, DJ 22/09/2004, p. 370)

Assim, os valores atinentes ao imposto de renda retido na fonte, incidente sobre os proventos de aposentadoria pagos acumuladamente devem ser restituídos ao autor.

A restituição dos valores retidos indevidamente deve sofrer atualização monetária a partir da retenção indevida (Súmula n.º 162 do STJ). Tendo em vista que o pagamento a menor do Precatório Requisitório (expedido em janeiro/1999) só se deu em 22.01.2001, a restituição do crédito do contribuinte deve ser corrigida apenas pelos juros da taxa SELIC (em razão da regra do artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95), acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% no mês em que estiver sendo efetuada, excluindo-se qualquer indexador, porque a SELIC tem natureza mista, englobando correção monetária e juros.

Por não estarem os juros enumerados no art. 146, III, da Constituição Federal, não se trata de matéria reservada à lei complementar e, portanto, plenamente legal a revogação pelo art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95, da regra do art. 167, § único, do CTN, que determinava a aplicação de juros de mora somente a partir do trânsito em julgado.

Em razão da reforma da sentença, os honorários a serem suportados pela União Federal devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com os precedentes desta Turma.

Ante o exposto, dou provimento à apelação."

Os embargos de declaração opostos foram parcialmente providos para efeito de prequestionamento.

Veio o recurso extremo ao Supremo Tribunal Federal ao qual foi dado provimento para invalidar o Acórdão do Regional e determinado a reapreciação da controvérsia constitucional nos restritos termos do artigo 97 da CF/88.

É o relatório.

VOTO

O parecer exarado pelo ilustrado agente do Parquet Federal foi conclusivo e opinou nos limites seguintes:

"II- Fundamentação

O cerne da discussão dos autos cinge-se na verificação da presença da mácula de inconstitucionalidade no regramento do cálculo do imposto de renda na forma prevista no art. 12 da Lei n° 7.713/88, verbis:

Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização.

Trata-se de ordem legal determinando a incidência do imposto de renda, no mês do recebimento do crédito, sobre rendimentos brutos recebidos de forma acumulada pelo contribuinte beneficiário de tais valores.

Vejamos, pois, se referido dispositivo legal vai de encontro à eventual regra, norma ou princípio insculpido no texto constitucional. Diga-se, de antemão, com respaldo na doutrina capitaneada por Sacha Calmon Navarro Coêlho', que "...quando o princípio é constitucional, a sua aplicação é obrigatória. Deve o legislador acatá-lo, e o juiz, adaptar a lei ao princípio em caso de desrespeito legislativo. [...] Dita lei poderá ser contestada judicialmente? A resposta é afirmativa. Os princípios subordinam a lei, e o Poder Legislativo não escapa ao controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário, guarda da Constituição, desde que acionado pelos justiçáveis, isto é, os cidadãos."

De acordo com o artigo 153, § 2°, I, da Constituição Federal, além da sujeição a outros princípios constitucionais, o imposto em tela é informado pelo princípio da progressividade.

De tal princípio, extrai-se a norma dirigida ao legislador ordinário para que fixe alíquotas do tributo - no caso o imposto de renda - de forma diferenciada, no intuito de fomentar a melhor distribuição da carga tributária, fazendo com que aqueles que percebem mais rendimentos, o que denota melhores condições econômicas, paguem mais tributos, se cotejados com outros contribuintes cujos rendimentos são de menor escala, desse modo atendendo ao desiderato do princípio da capacidade contributiva insculpido no art. 145, § 1°, da Constituição da República, o qual é insito a todos os impostos de caráter pessoal.

Nesse mister é que as alíquotas do Imposto de Renda são divididas em faixas distintas relacionadas progressivamente com o montante da renda auferida (base de cálculo); a saber: isento, 7,5%, 15%, 22,5% e 27,5%, conforme tabela progressiva para o cálculo mensal do imposto de renda de pessoa física para o exercício de 2010, ano-calendário de 2009. Ou seja, a progressividade das alíquotas externa de forma objetiva a graduação da carga tributária em atendimento ao princípio da capacidade contributiva.

Esses princípios traduzem a faceta tributária do princípio da isonomia, o qual é afeto a todo nosso ordenamento. No dizer de Rui Barbosa:

"A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais são desvarios de inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante e não igualdade real.."

A aplicação do dispositivo legal aqui acoimado de inconstitucional quando o contribuinte vier a receber rendimentos de forma acumulada em decorrência de ato praticado com ilegalidade, abuso de poder ou descumprimento de contrato por parte do devedor da obrigação pecuniária, redundará por propiciar um tratamento com desigualdade a iguais.

É o caso de dois segurados da previdência social que teriam direito a idêntico valor de benefício [hipoteticamente R$ 1.400,00 se considerado o regramento vigente para o ano-calendário de 2009] e estão posicionados na faixa de isenção do imposto de renda se considerados os proventos mensais de aposentadoria. Um deles percebe regularmente seu beneficio sem qualquer ilegalidade praticada pelo INSS. O outro, por erro ou ilegalidade perpetrada pelo órgão previdenciário percebia R$ 1.100,00, portanto R$ 300,00 a menos que seu paradigma. Se, de oficio o INSS corrigir esta distorção, ou for condenado na via judicial a tanto, o nosso segurado será duplamente penalizado: a uma por ter deixado de receber o que lhe era devido durante longos cinco anos ao modo e prazo legalmente fixados e, a duas, por ter de amargar com um desconto de imposto de renda sobre o montante acumulado por aplicação da alíquota máxima - hoje correspondente a 27,5% a incidir sobre base de cálculo mensal acima de R$ 3.582,00, se considerado o total de rendimentos recebidos em atraso de forma acumulada.

De outra banda, o exemplo desse nosso segurado propiciaria também, outra ofensa ao princípio da igualdade: tratar desiguais com igualdade. Ora, a persistir o comando legal aqui acoimado de inconstitucional redundaríamos por aplicar o mesmo tratamento tributário dispensado a um segurado da previdência social que, considerados os valores mensais, enquadrar-se-ia na faixa de isenção, se comparado a um membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público que, sabidamente, recolhe o imposto de renda pela alíquota máxima, ou seja, 27,5%.

Com estes dois singelos exemplos, é possível concluir que a aplicação do dispositivo legal aqui sujeito à análise de sua constitucionalidade é ofensivo ao princípio constitucional da igualdade.

Ora, recebendo o contribuinte remuneração diferida em relação a um mês, e somando-se com a de outros meses de competências diversas, aplicando-se a alíquota correspondente ao somatório dos valores acumulados, tal procedimento vai de encontro ao princípio da capacidade contributiva, uma vez que há uma fictícia e ilusória demonstração de riqueza quando da percepção concentrada de valores relativos a competências diversas. O montante acumulado recebido de uma só vez gerou uma artificial majoração da base de cálculo, fazendo com que o contribuinte passasse da situação de isento do imposto de renda, ou de uma faixa menor para uma faixa com alíquota maior, sem que efetivamente computasse aumento de riqueza a ponto de justificar uma majoração do imposto de renda em seus rendimentos mensais.

E é justamente aí que o art. 12 da Lei n° 7.713/88 acaba por vulnerar os princípios constitucionais antes destacados: o da progressividade, porque enquadrado o contribuinte numa alíquota maior do que aquela que deveria incidir sobre seus rendimentos; o da capacidade contributiva porque faz com que o sujeito passivo pague mais imposto do que deveria, se considerada a base econômica distribuída nas diversas competências; o da isonomia, porque a carga tributária que irá suportar é desigual se cotejada com contribuintes que se encontram em idêntica situação econômico-financeira quando adotado o regime de competência como medida da riqueza.

O referido dispositivo legal acaba por criar um sistema híbrido, transformando em regime de caixa o regime de competência do imposto de renda.

Em casos tais, há que se adotar para a tributação o regime de competência, e não o de caixa, sob pena de total vulneração dos princípios constitucionais da progressividade, da capacidade contributiva e da isonomia.

A propósito do tema, confira-se jurisprudência desse E. Tribunal:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ART. 12 DA LEI 7.713/88. VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA NAS ÉPOCAS PRÓPRIAS.

1. A sentença é o título que habilita o autor de ação previdenciária a perceber o acréscimo patrimonial; os efeitos retroativos da declaração, por outro lado, implicam a disponibilidade jurídica desse acréscimo nas épocas próprias. Assim, a disponibilidade econômica atual - recebimento acumulado das parcelas - resultante da eficácia condenatória, não se sobrepõe à disponibilidade jurídica pretérita decorrente da eficácia declaratória da sentença. Desse modo, os créditos decorrentes de verbas previdenciárias, recebidos por força de decisão judicial, devem sofrer a tributação nos termos em que incidiria o tributo se percebidos à época própria.

2. Precedentes desta Primeira Seção e do e. STJ." (TRF4, AC 2007.70.01.002580-4, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 16/07/2008) sem grifos no original

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. VERBAS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO JUDICIAL EM AÇÃO TRABALHISTA. JUROS DE MORA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. HORAS EXTRAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA.

1. Os juros moratórios pagos em sede de reclamatória trabalhista, com o fim de recompor o patrimônio lesado pelo atraso no pagamento dos direitos trabalhistas, são intributáveis pelo imposto de renda, tendo em conta a sua natureza indenizatória.

2. Para efeito de incidência de imposto de renda sobre verbas remuneratórias pagas em atraso, via condenação judicial em demanda trabalhista, deve ser considerada a remuneração devida em cada mês-competência e aplicada a alíquota correspondente, conforme tabela progressiva vigente, em observância ao princípio da capacidade contributiva e ao postulado da igualdade. Procedimento que encontra justificativa, ainda, no parágrafo único do art. 30 da Lei 9.250/95.

3. O artigo 12 da Lei 7.713/88 não trata da forma de incidência do imposto de renda sobre rendimentos decorrentes de condenação judicial, mas do momento em que a exação deve ocorrer, estabelecendo o responsável pela retenção do tributo na fonte.

4. Horas extras e participação nos lucros e resultados pagos em sede de ação trabalhista, estão sujeitos à incidência de imposto de renda, tendo em conta a sua natureza remuneratória." (TRF4, AMS 2006.71.05.005481-3, Primeira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 01/07/2009) sem grifos no original

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. PERCEPÇÃO ACUMULADA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

1. Nos casos de recebimento de valores decorrentes de percepção acumulada de beneficio previdenciário, a interpretação literal da legislação tributária implica afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva, porquanto a renda a ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, sendo descabido "puni-lo' com a retenção a título de IR sobre o valor dos benefícios percebidos acumuladamente por mora da autarquia previdenciária.

2. Verba honorária fixada nos termos do art. 20, § 30, do CPC.

3. Apelação e remessa oficial improvidas."

(TRF/4ª Região, AC n° 200372090000105, Rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida, ia Turma, DJU, de 22.09.04, p. 370)

Nesse sentido, tem se direcionado a orientação jurisprudencial do STJ, lastreado na aplicação da eqüidade, isonomia, legalidade, não admissão do enriquecimento sem causa da Administração, natureza indenizatória da condenação judicial, bem como no princípio de que ninguém pode valer-se da própria torpeza.

Aliás, nesse mesmo julgado, ao relatar o processo, o ministro Luiz Fux confirmou a decisão do TRF4, nos seguintes termos:

"Se os proventos, mesmo revistos, não seriam tributáveis no mês em que implementados, também não devem sê-los quando acumulados pelo pagamento a menor pela entidade pública". Para o relator, "o aposentado não pode ser apenado pela desídia da autarquia, que se negligenciou em aplicar os índices legais de reajuste do beneficio. Nessas hipóteses, a revisão judicial tem natureza de indenização, pelo que o aposentado deixou de receber mês a mês".

No entanto, tenho que o art. 12 da Lei n° 7.713/88 não deve ser expungido do mundo jurídico em sua integralidade, uma vez que há situações em que, por lei ou pelo contrato, o pagamento deva se dar de uma única vez, embora relativo a diversas competências mensais.

Destarte, adotando-se a técnica de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, é de ser declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 12 da Lei n° 7.713/88.

III - Conclusão

Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pelo acolhimento em parte da arguição de inconstitucionalidade, declarando-se parcialmente a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da regra insculpida no art. 12 da Lei n° 7.713/88, quanto aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária ou provento recebidos a menor pelo contribuinte em cada mês-competência, e cujo pagamento se dê mês a mês ou em menor período, devendo ser aplicada, mês a mês, para o cálculo do imposto de renda devido a alíquota correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor após somado este com o valor já pago."

A excelente manifestação exarada pelo culto e brilhante Procurador da República Dr. Luiz Carlos Weber exaure a questão e adoto-a, por amor à brevidade, como razão de decidir, até com o escopo de evitar tautologismo por estar adequado ao meu posicionamento sobre a matéria.

Não fora tais argumentos, recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, outrora aguerrida no combate às decisões judiciais nesse mesmo sentido, hodiernamente, passou a adotar esse entendimento, conforme Parecer PGFN/CRJ nº 287/2009, publicado no DOU de 13/05/2009, Seção I, p. 09, dispensando a Procuradoria, inclusive, da apresentação de contestação e recurso atinentes à matéria em riste, cujo teor é o seguinte:

"P A R E C E R/PGFN/CRJ/Nº 287/2009

Tributário. Rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente. O imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos.

Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.

I

O escopo do presente Parecer é analisar a possibilidade de se promover, com base no inciso II do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, e no Decreto n.º 2.346, de 10.10.1997, a dispensa de interposição de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos com relação às causas judiciais que fixam o entendimento de que o imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, mensalmente e não globalmente.

2. Tal Parecer, em face da alteração trazida pela Lei nº 11.033, de 2004, à Lei nº 10.522/2002, terá também o condão de dispensar a apresentação de contestação pelos Procuradores da Fazenda Nacional, bem como de impedir que a Secretaria da Receita Federal do Brasil constitua o crédito tributário relativo à presente hipótese, obrigando-a a rever de ofício os lançamentos já efetuados, nos termos do citado artigo 19 da Lei nº 10.522/2002.

3. Este estudo é feito em razão da existência de decisões reiteradas de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que o imposto de renda incidente sobre rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos.

II

4. Várias ações foram propostas pelos contribuintes contra a União (Fazenda Nacional) com o objetivo de que o Poder Judiciário assegurasse o recolhimento do imposto de renda incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente com relação aos valores mensais.

5. A controvérsia cingiu-se em definir a forma de incidência do Imposto de Renda, no caso de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente, em razão de provimento judicial ou revisão de benefício, discutindo se o tributo incide pelo regime de caixa ou de pelo regime de competência. A interpretação dada pela Fazenda Nacional era no sentido de que o fato gerador do imposto de renda, nesses casos, se perfectibiliza na data em que se realizou o dito pagamento, pois, somente a partir deste momento, é que estarão conjugados os dois requisitos para incidência do tributo, vale dizer, disponibilidade econômica e acréscimo patrimonial. Reconhecer que o autor tem direito a recolher o IR pelo regime de competência acarretaria desigualdade, por desconsiderar o art. 12 da Lei 7.713/88 - que prevê o regime de caixa.

6. Assim, para efeito de tributação pelo imposto de renda, é irrelevante que o valor recebido origine-se de revisão de benefício ou ação judicial que não foi realizada na época própria pelo responsável. Tampouco importa que tenham sido recebidos acumuladamente. O Fisco não tem nenhuma responsabilidade quanto ao atraso no pagamento dos valores ao autor.

7. Ocorre que o Poder Judiciário entendeu diversamente, tendo sido pacificado no âmbito do STJ que, no caso de rendimentos pagos acumuladamente, devem ser observados para a incidência de imposto de renda os valores mensais e não o montante global auferido. De acordo com o Ministro Teori Albino Zavascki:

'A aparente antinomia dos dois dispositivos se resolve pela seguinte exegese: o primeiro disciplina o momento da incidência; e o segundo, o modo de calcular o imposto. Assim, no caso de rendimentos pagos acumuladamente em cumprimento de decisão judicial, a incidência do imposto ocorre no mês de recebimento (art. 12 da Lei 7.713/88), mas o cálculo do imposto deverá considerar os meses a que se referirem os rendimentos (art. 521 do RIR)(...) Desse modo, configura-se descabida, por afronta ao citado art. 521, a aplicação das tabelas e alíquotas referentes ao mês em que recebidas as diferenças acumuladas, acarretando um ônus tributário ao contribuinte maior do que o devido caso a fonte pagadora tivesse procedido tempestivamente o pagamento das diferenças salariais reconhecidas em juízo.'

8. Observem-se alguns exemplos de decisões nesse sentido, que expressam a pacífica jurisprudência do STJ, consubstanciado nas ementas de quatro arestos prolatados pela Primeira e Segunda Turmas do Colegiado, como segue:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E ASSISTENCIAIS. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE POR PRECATÓRIO. VALOR MENSAL ISENTO DE IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.

1. O pagamento decorrente de ato ilegal da Administração não constitui fato gerador de tributo.

2. O imposto de renda não incide sobre os valores pagos de uma só vez pela Administração, quando a diferença do benefício determinado na sentença condenatória não resultar em valor mensal maior que o limite legal fixado para isenção do imposto de renda.

3. Recurso especial desprovido.

(REsp 505081/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2004, DJ 31/05/2004 p. 185)

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TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATRASADO. JUROS MORATÓRIOS INDENIZATÓRIOS. NÃO-INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. OMISSÃO QUANTO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356 DO STF.

1. O STF, no RE 219.934/SP, prestigiando a Súmula 356 daquela Corte, sedimentou posicionamento no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional pela simples interposição dos embargos declaratórios. Adoção pela Suprema Corte do prequestionamento ficto.

2. O STJ, diferentemente, entende que o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial.

3. Não há interesse jurídico em interpor recurso especial fundado em violação ao art. 535 do CPC, visando anular acórdão proferido pelo Tribunal de origem, por omissão em torno de matéria constitucional.

4. No caso de rendimentos pagos acumuladamente, devem ser observados para a incidência de imposto de renda, os valores mensais e não o montante global auferido.

5. Os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, têm natureza jurídica indenizatória. Nessa condição, portanto, sobre eles não incide imposto de renda, consoante a jurisprudência sedimentada no STJ. 5. Recurso especial não provido.

(REsp 1075700/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2008, DJe 17/12/2008)

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TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO JUDICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE.

VALORES PAGOS ACUMULADAMENTE.

1. No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos.

2. O art. 12 da Lei 7.713/88 disciplina o momento da incidência e não o modo de calcular o imposto.

3. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no REsp 641.531/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 21/11/2008)

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TRIBUTÁRIO. REVISÃO JUDICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VALORES PAGOS ACUMULADAMENTE.

1. No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, nos termos previstos no art. 521 do RIR (Decreto 85.450/80). A aparente antinomia desse dispositivo com o art. 12 da Lei 7.713/88 se resolve pela seguinte exegese: este último disciplina o momento da incidência; o outro, o modo de calcular o imposto. Precedentes: REsp 617081/PR, 1ª T, Min. Luiz Fux, DJ 29.05.2006 e Resp 719.774/SC, 1ª T, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 04.04.2005.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 901.945/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 16/08/2007 p. 300)

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9. Registre-se ainda o mesmo entendimento sufragado nesse Pretório Superior e consubstanciado no Resp nº 1.088.739 - SP, DJ de 15/12/2008, e no Resp nº 1.076.281-RS, DJ de 11.12.2008, no qual se decidiu monocraticamente através da aplicação do art. 557 do CPC que, no calculo do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente em virtude de decisão judicial, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas própria a que se referem tais rendimentos.

III

10. Dimana da leitura das decisões acima transcritas a firme posição do STJ, contrária ao entendimento da Fazenda Nacional acerca da matéria, que sempre foi no sentido da incidência do imposto de renda considerando o montante global recebido.

11. Ademais, o próprio STF negou repercussão geral a recurso interposto sobre a matéria, afirmando que "a questão está restrita à ocorrência de fatos excepcionais e está limitada ao interesse de um pequeno grupo do universo de contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física" (Repercussão Geral em Recurso Extraordinário 592.211-1/RJ - julgado em 06/11/2008).

12. Nesses termos, não há dúvida de que futuros recursos que versem sobre o mesmo tema, apenas sobrecarregarão o Poder Judiciário, sem nenhuma perspectiva de sucesso para a Fazenda Nacional que atualmente representa a União Federal em juízo, nas demandas interpostas contra as exações tributárias. Portanto, continuar insistindo nessa tese significará apenas alocar os recursos colocados à disposição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em causas nas quais, previsivelmente, não se terá êxito.

13. Outrossim, deve-se buscar evitar a constituição de novos créditos tributários que levem em consideração interpretação diversa daquela adotada pelo STJ nessa matéria.

14. Cumpre, pois, perquirir se, em face do sobredito, e tendo por fundamento o disposto no art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, e no art. 5° do Decreto nº 2.346, de 10.10.97, é o caso de ser dispensada a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, bem como a dispensa de apresentação de contestação. Ora, os artigos citados têm o seguinte teor:

'Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre:

...

II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. "

"Art. 5º. Nas causas em que a representação da União competir à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional havendo manifestação jurisprudencial reiterada e uniforme e decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência, fica o Procurador-Geral da Fazenda Nacional autorizado a declarar, mediante parecer fundamentado, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, as matérias em relação às quais é de ser dispensada a apresentação de recursos'.

15. Decorre dos dispositivos legais acima reproduzidos que a possibilidade de ser dispensada a interposição de recurso ou a desistência do que tenha sido interposto, bem como a autorização para não contestar, desde que inexista outro fundamento relevante, pode ser exercida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, mediante ato declaratório, a ser aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, observados os seguintes requisitos:

a) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tenha competência para representar, judicialmente, a União, nas respectivas causas; e

b) haja decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência.

16. Examinando-se a hipótese vertente, desde logo, conclui-se que: I) nas causas em que se discute a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos acumuladamente, como na hipótese objeto deste Parecer, a competência para representar a União é da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, já que se trata de matéria fiscal (art. 12 da Lei Complementar nº 73, de 1993); e II) as decisões, citadas exemplificativamente ao longo deste Parecer, manifestam a reiterada Jurisprudência do STJ no sentido de se reconhecer a não incidência do imposto de renda nos moldes acima delineados.

17. Destarte, há base legal para a edição de ato declaratório do Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional, a ser aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, que dispense a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional da interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, bem como de apresentar contestação, acerca da matéria ora abordada.

18. Por fim, merece ser ressaltado que o presente Parecer não implica, em hipótese nenhuma, o reconhecimento da correção da tese adotada pelo STJ. O que se reconhece é a pacífica jurisprudência desse Tribunal Superior, a recomendar a não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, eis que os mesmos se mostrarão inúteis e apenas sobrecarregarão o Poder Judiciário e a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

IV

19. Assim, presentes os pressupostos estabelecidos pelo art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, c/c o art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10.10.97, recomenda-se sejam autorizadas pelo Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional a não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global.

À consideração superior.

(...)

Aprovo. Submeta-se à apreciação do Senhor Ministro de Estado da Fazenda para os fins da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, e do Decreto nº 2.346, de 10.10.97. Após, publiquem-se os respectivos despachos e atos declaratórios. Com a publicação, dê-se ciência do presente Parecer ao Senhor Secretário da Receita Federal do Brasil, para a finalidade prevista nos §§ 4º e 5º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 12 de fevereiro de 2009.

LUIS INÁCIO LUCENA ADAMS

Procurador-Geral da Fazenda Nacional"

Neste percorrer e à vista do Guardião Constitucional ter afastado da Repercussão Geral, a matéria em destaque - RE 592.211/RJ -, porquanto a questio iuris estaria circunscrita a casos símeis envolvendo o pagamento de verbas, na maioria das vezes de cunho salarial, cujo espectro de abrangência não é universal e, sim, excepcional, a norma deve ser conservada, até diante da presunção de legitimidade e constitucionalidade dos atos emanados do Poder Legislativo, assegurando a validade e eficácia do art. 12 da Lei nº 7.713/88, relativamente a casos concretos enquadrados no respectivo contexto de incidência da norma, preservando a atividade estatal perseguida com a arrecadação tributária, a técnica adotada neste voto, mesmo por sugestão do parecer ministerial é a da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação consoante a Constituição sem afetar a estrutura da expressão literal, mesmo porque a diferenciação pragmática é irrelevante e a distinção racional entre ambas as técnicas situa-se em zona nebulosa, fronteiriça, e as duas objetivam em última análise ajustar o texto hostilizado aos princípios constitucionais.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à arguição de inconstitucionalidade, sem redução de texto, da regra insculpida no art. 12 da Lei n° 7.713/88, na particular lide, quanto aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária ou provento recebidos a menor pelo contribuinte em cada mês-competência, e cujo pagamento se dê mês a mês ou em menor período, devendo ser aplicada, mês a mês, para o cálculo do imposto de renda devido a alíquota correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor após somado este com o valor já pago.

É o voto.

Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/10/2009

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.72.05.000434-0/SC

ORIGEM: SC 200272050004340

RELATOR: Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA

PRESIDENTE: Des. Federal Vilson Darós

PROCURADOR: Dra. Maria Emilia Corrêa da Costa

INTERESSADO: BERTA VIEBRANTZ

ADVOGADO: Eduardo Zimmermann Negromonte e outros

INTERESSADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

SUSCITANTE: 1A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/10/2009, na seqüência 8, disponibilizado no DE de 14/10/2009, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO ART. 12 DA LEI N° 7.713/88. USOU DA PALAVRA A REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA

VOTANTE(S): Des. Federal SILVIA GORAIEB

: Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

: Des. Federal NÉFI CORDEIRO

: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

: Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

: Des. Federal VILSON DARÓS

: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

: Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO

: Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI

: Des. Federal TADAAQUI HIROSE

: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

: Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA

AUSENTE(S): Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

: Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON

Diana Vieira Mariani

Diretora Substituta de Secretaria

D.E. Publicado em 03/11/2009




JURID - Art. 12 da Lei nº 7.713/88. Repetição de indébito. [09/11/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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