Prova ilícita. Valoração.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região.
ACÓRDÃO Nº: 20090633282 Nº de Pauta:178
PROCESSO TRT/SP Nº: 01559200506102009
RECURSO ORDINÁRIO - 61 VT de São Paulo
RECORRENTE: 1. Cdme - Clínica Dermatológica Medicina Es 2. Íris Rocco
EMENTA
"PROVA ILÍCITA. Valoração. Prova obtida a partir da gravação clandestina de conversa telefônica. É certo que o ordenamento constitucional brasileiro, em princípio, repudia a aceitação das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI da Constituição Federal). Não menos certo é que doutrina e jurisprudência não se mostram convergentes quanto à invalidade e imprestabilidade da prova ilícita e procuram mitigar o rigor dessa inadmissibilidade absoluta, encampando uma tese intermediária fundada nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, hodiernarmente, propugna-se a idéia de que, em caso extremamente graves e excepcionais, quando estiverem em risco valores fundamentais, também assegurados constitucionalmente, cabe ao julgador admitir e valorar a prova tida por ilícita. Significa dizer que, no caso concreto, deve haver uma análise de proporcionalidade dos bens jurídicos protegidos e quando ocorrer uma lesão a um direito fundamental de maior relevância, a prova deve ser validamente admitida. In casu, cotejando os princípios das garantias constitucionais à inviolabilidade da intimidade e da privacidade (art. 5º, X da Constituição Federal), com os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do acesso à informação inerente ao exercício profissional e da ampla defesa (art. 1º, incisos III e IV e art. 5º, incisos XIV e LV da Constituição Federal), resta irrefutável a prevalência da prova obtida a partir da gravação clandestina de conversa telefônica efetivada sem o conhecimento de um dos interlocutores do diálogo, reproduzida em laudo de degravação por perito judicial, mormente se considerada a primazia da realidade dos fatos.
Reputo, portanto, válida a prova produzida."
ACORDAM os Magistrados da 10ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao apelo da reclamada e dar provimento parcial ao apelo da reclamante para reconhecer o vínculo de emprego no período de 14.11.2003 a 31.10.2004, para acrescer à condenação aviso prévio, 13º salário 2003/2004 (11/12), férias proporcionais (11/12) mais 1/3 e FGTS mais 40% de todo o período; horas extras, até 20.01.2004, com reflexos nos DSRs, 13º salário, férias mais 1/3, aviso prévio e FGTS mais 40%, bem como para redimensionar indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tudo nos termos da fundamentação. A reclamada proceder às anotações na CTPS da autora em 10 (dez) após o trânsito em julgado, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara, que, igualmente, deverá expedir ofícios à DRT, INSS e CEF, para as providências cabíveis, quanto ao vínculo declarado, conforme item 2 do voto. Correção monetária, na forma da Súmula 381 do TST, exceto quanto às parcelas não mensais, vencíveis a partir dos respectivos fatos geradores. Juros, tal como preconizado pelo art. 883 da CLT. Recolhimentos previdenciários e fiscais, nos moldes do Provimento 01/96 do TST, Consolidação dos Provimentos da CGJT, arts. 74 a 92 e Súmula 368 do TST, observando-se, respectivamente, o art. 46 da Lei nº 8541/92, que não cogita da aplicação de tabela progressiva para pagamentos "disponíveis" em uma única oportunidade, incidindo sobre a totalidade do crédito, observadas as parcelas tributáveis e os limites de isenção definidos pela Receita Federal e art. 276, § 4º do Decreto nº 3048/99, mediante apuração mês a mês, respeitado o teto de contribuição e as alíquotas cabíveis. Honorários periciais, a cargo da reclamada, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais). Rearbitrado à condenação o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e custas, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais).
São Paulo, 18 de Agosto de 2009.
CÂNDIDA ALVES LEÃO
PRESIDENTE REGIMENTAL
LILIAN GONÇALVES
RELATORA
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Justiça do Trabalho - 2ª Região
PROCESSO TRT/SP Nº 01559.2005.061.02.00.9
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTES : CDME - CLÍNICA DERMATOLÓGICA MED ESTÉTICA
ÍRIS ROCCO
RECORRIDOS : OS MESMOS
ORIGEM : 61ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
PROVA ILÍCITA. Valoração. Prova obtida a partir da gravação clandestina de conversa telefônica. É certo que o ordenamento constitucional brasileiro, em princípio, repudia a aceitação das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI da Constituição Federal). Não menos certo é que doutrina e jurisprudência não se mostram convergentes quanto à invalidade e imprestabilidade da prova ilícita e procuram mitigar o rigor dessa inadmissibilidade absoluta, encampando uma tese intermediária fundada nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, hodiernarmente, propugna-se a idéia de que, em caso extremamente graves e excepcionais, quando estiverem em risco valores fundamentais, também assegurados constitucionalmente, cabe ao julgador admitir e valorar a prova tida por ilícita. Significa dizer que, no caso concreto, deve haver uma análise de proporcionalidade dos bens jurídicos protegidos e quando ocorrer uma lesão a um direito fundamental de maior relevância, a prova deve ser validamente admitida. In casu, cotejando os princípios das garantias constitucionais à inviolabilidade da intimidade e da privacidade (art. 5º, X da Constituição Federal), com os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do acesso à informação inerente ao exercício profissional e da ampla defesa (art. 1º, incisos III e IV e art. 5º, incisos XIV e LV da Constituição Federal), resta irrefutável a prevalência da prova obtida a partir da gravação clandestina de conversa telefônica efetivada sem o conhecimento de um dos interlocutores do diálogo, reproduzida em laudo de degravação por perito judicial, mormente se considerada a primazia da realidade dos fatos. Reputo, portanto, válida a prova produzida.
Inconformada com a r. decisão de fls. 161/163, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente a reclamada, às fls. 166/171, sustentando ser indevido o pagamento de indenização por dano moral.
Também irresignada com a r. decisão de primeiro grau, recorre a reclamante, às fls. 185/195, pugnando pela legalidade da utilização da fita cassete como prova, bem como pelo reconhecimento do vínculo empregatício, com os consequentes.
Contra-razões, fls. 198/200 e 202/206.
Depósito recursal e custas pagas, fls. 175 e 183.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, por presentes os pressupostos de admissibilidade.
Imperativo de ordem lógico-formal demanda a análise do apelo obreiro primeiramente.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE
1. Da admissibilidade da prova ilícita
É certo que o ordenamento constitucional brasileiro, em princípio, repudia a aceitação das provas obtidas ilicitamente (art. 5º, LVI da Constituição Federal). Não menos certo é que doutrina e jurisprudência não se mostram convergentes quanto à invalidade e imprestabilidade da prova ilícita e procuram mitigar o rigor dessa inadmissibilidade absoluta, encampando uma tese intermediária fundada nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
De fato, na lição de Nelson Nery Junior, "não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva".
Assim, hodiernamente, propugna-se a idéia de que, em caso extremamente graves e excepcionais, quando estiverem em risco valores fundamentais, também assegurados constitucionalmente, cabe ao julgador admitir e valorar a prova tida por ilícita. Significa dizer que, no caso concreto, deve haver uma análise de proporcionalidade dos bens jurídicos protegidos e quando ocorrer uma lesão a um direito fundamental de maior relevância, a prova deve validamente admitida.
Pois bem.
Cotejando os princípios das garantias constitucionais à inviolabilidade da intimidade e da privacidade (art. 5º, X da Constituição Federal), com os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do acesso à informação inerente ao exercício profissional e da ampla defesa (art. 1º, incisos III e IV e art. 5º, incisos XIV e LV da Constituição Federal, resta irrefutável a prevalência da prova obtida a partir da gravação clandestina de conversa telefônica efetivada sem o conhecimento de um dos interlocutores do diálogo, reproduzida em laudo de degravação por perito judicial, mormente se considerada a primazia da realidade dos fatos.
Não é demais lembrar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento no sentido de que a gravação de conversa por um dos interlocutores, à revelia do outro, a fim de repelir conduta ilícita do outro, mesmo sem o seu conhecimento, não se enquadra na vedação prevista no art. 5º LVI da Carta Magna, constituindo exercício regular de direito e de legítima defesa (Precedentes AI-AgR 666459 - 1ª T. - Rel. Min. Ricardo Lewandowski, AI-AgR 503617 - 2ª T. - Rel. Min. Carlos Velloso, RE-AgR 402035 - 2ª T. - Relª. Minª. Ellen Gracie).
Reputo, portanto, válida a prova produzida.
2. Do vínculo de emprego
Prospera o insurgimento.
Com efeito, admitida a prestação de serviços - fato constitutivo - é do empregador o ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo do direito do autor, a teor dos arts. 818, consolidado e 333, II do CPC, qual seja, a prestação de serviços autônomos e eventuais, de cujo encargo não se desvencilhou.
Isso porque o depoimento da única testemunha patronal nenhum subsídio trouxe à convicção julgadora, posto que não soube informar nenhum detalhe acerca da modalidade de prestação de serviços pela reclamante (fl. 148).
Mas não é só.
As folhas de ponto de fls. 22/25 comprovam que a demandante inseriu-se na estrutura hierárquica, organizacional e disciplinar da empresa, eis que, além de estar subordinada a controle de horário, deveria justificar suas faltas por meio de "atestados", pressupostos absolutamente incompatíveis com o trabalho autônomo.
De outro turno, não obstante o onus probandi, como dito, coubesse exclusivamente à reclamada, o fato é que a conversa telefônica, reproduzida em laudo de degravação por perito judicial, acabou por chancelar a tese esposada na peça de ingresso, quanto ao reconhecimento do liame empregatício, em uma vã tentativa de transfiguração em posterior trabalho cooperado (fls. 113 e 117).
Nesse contexto, o conjunto probatório afigura-se suficiente para o convencimento do Juízo quanto à inequívoca relação de emprego, sendo certo que a tentativa de 'maquiar' a real relação havida entre as partes, alijando a autora da proteção laboral, sucumbe ao princípio da realidade do contrato de trabalho e não pode ser validamente considerada (art. 9º da CLT).
Não bastasse, convém salientar que o ônus de manter registro dos empregados decorre de imposição legal e compete ao empregador (art. 29, CLT). Se não o faz corretamente, não pode beneficiar-se de sua própria incúria, militando presunção favorável ao reclamante, quanto às datas de ingresso e saída descritas na exordial. Observo que o fato de a reclamante não ter postulado anotação em CTPS não aproveita à reclamada, na medida em que decorre de imposição legal (art. 39, § 2º da CLT).
Reformo, para reconhecer o vínculo de emprego com a reclamada, no período de 14.11.2003 a 31.10.2004, como auxiliar de enfermagem, com salário último de R$ 500,00 (fl. 79), devendo a reclamada proceder às anotações na CTPS da autora em 10 (dez) após o trânsito em julgado, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara, que, igualmente, deverá expedir ofícios à DRT, INSS e CEF, para as providências cabíveis, quanto ao vínculo declarado.
Considerando que a questão de fundo do direito violado já foi objeto de apreciação pela MM. Vara de origem, entendo submetida ao efeito translativo de que trata o art. 515, § 1º do CPC e Súmula 393 do TST, devolvendo a esta instância revisora toda a matéria impugnada, restando viabilizado o reexame meritório.
3. Da rescisão indireta
É cediço que o fato gerador da rescisão indireta do contrato de trabalho - tal como a justa causa aplicada ao empregado - há de revestir-se de extrema gravidade, de forma a tornar insustentável a mantença do pacto laboral. Os motivos graves e relevantes alegados pelo empregado devem ser sopesados, bem como a proporcionalidade e imediatidade do descumprimento das obrigações contratuais, máxime porque o bem maior a ser preservado é o emprego.
In casu, da análise do conjunto fático-probatório depreende-se que, além de não proceder ao devido registro, a reclamada condicionou o retorno da reclamante ao trabalho à sua ilegal filiação como cooperada, incorrendo na falta grave de que trata o art. 483, alínea "a" da CLT, de forma a tornar insustentável a mantença do pacto laboral.
Reformo, para reconhecendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, em 31.10.2004 (observado o período de suspensão decorrente da licença maternidade), e deferir aviso prévio, 13º salário 2003/2004 (11/12), férias proporcionais (11/12) + 1/3 e FGTS + 40% de todo o período.
4. Das horas extras
A reclamante logrou provar, por meio da degravação da fita cassete (fls. 96/122) e da folha de ponto de fl. 22, que foi contratada para trabalhar das 8:00 às 18:00 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo, passando a ativar-se meio período a partir de 20.01.2004.
Procedem horas extras, excedentes da 8ª diária, até 20.01.2004, conforme jornada supra, observando-se o adicional de 50% e o salário de R$ 1.200,00, no interregno, tendo em vista que a reclamada não juntou os recibos de pagamento do período, como lhe competia (art. 464 da CLT) e o recibo de fl. 76 correspondente ao mês de novembro/2003 reproduz salário mensal superior a este montante.
Por habituais, procedem reflexos das horas extras nos DSRs, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%.
5. Das diferenças salariais
Além de ter havido redução salarial proporcional ao número de horas trabalhadas, o fato é não consta na inicial pedido de pagamento de diferenças salariais (arts. 128 e 460 do CPC), nada havendo a ser reformado.
6. Do dano moral - quantificação
Tendo em vista a identidade da matéria, o tópico recursal será objeto de apreciação no apelo patronal.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
1. Da deserção
A reclamada interpôs o recurso ordinário antecipadamente (fl. 29.11.2006 - fl. 166) e comprovou o depósito recursal de que trata o art. 899 da CLT, dentro do octídio recursal, que se findaria em 01.12.2006 (fls. 182/183) não havendo que se falar em deserção. Adoto o art. 7º da Lei 5584/70 e Súmula 245 do TST.
Rejeito a preliminar argüida em contra-razões.
2. Do dano moral
A obrigação de indenizar exige inquestionável comprovação de ato ou omissão pelo agente causador, nexo causal e danos daí advindos, cuja prova deve ser sobejamente demonstrada pela parte, aplicando-se a regra do art. 818 consolidado.
No caso vertente, da análise das provas testemunhal e documental, depreende-se que, a reclamante, em razão de acidente com uma agulha utilizada no tratamento de um paciente, quando estava grávida, submeteu-se a acompanhamento sorológico por seis meses, a fim de constatar eventuais doenças infecciosas (fls. 26 e 41/44). A reclamada, por sua vez, além de não prestar nenhum auxílio, não solicitou e não coletou exames do paciente envolvido no acidente, circunstância que poderia minimizar em muito o sofrimento e a apreensão vivenciada pela autora.
Nesse contexto, depreende-se inequívoca lesão a um dos direitos da personalidade, qual seja, a dignidade do trabalhador e a integridade da pessoa humana, uma vez que a reclamante foi submetida a um injustificável "temor psicológico", durante o período gestacional, sendo irrefutável o abalo moral decorrente. Assim, a violação a direitos personalíssimos tutelados pela ordem jurídica deve ser objeto de reparação (art. 5º, V e X da Constituição Federal).
Resta à apreciação o quantum a ser fixado a título de indenização.
A indenização por danos morais é de difícil aferição aritmética, porquanto ausentes critérios específicos para a sua fixação. A humilhação, constrangimento, angústia, preservação da auto-imagem e da auto-estima não têm preço e o bem jurídico que se pretende indenizar é a dignidade e a integridade do trabalhador. Assim, o julgador deve levar em consideração a intensidade, a repercussão da ofensa no meio social em que vive o obreiro, a proporcionalidade na lesão e, fundamentalmente, que o valor fixado seja razoável, com intuito compensatório, punitivo e pedagógico, sem, no entanto, acarretar enriquecimento ilícito pelo ofendido, obstando situações exageradas e exorbitantes, desconexas com o fato gerador.
Sob essa ótica, o valor arbitrado a título de indenização pela MM. Vara de origem, correspondente a R$ 5.000,00, não se revela consentâneo com os danos emergentes da lesão sofrida. Reformo, para redimensionar indenização por danos morais em R$ 20.000,00.
Isto posto, conheço dos recursos interpostos e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo da reclamada e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da reclamante, para reconhecer o vínculo de emprego no período de 14.11.2003 a 31.10.2004, para acrescer à condenação aviso prévio, 13º salário 2003/2004 (11/12), férias proporcionais (11/12) + 1/3 e FGTS + 40% de todo o período; horas extras, até 20.01.2004, com reflexos nos DSRs, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%, bem como para redimensionar indenização por danos morais em R$ 20.000,00, tudo nos termos da fundamentação supra.
A reclamada proceder às anotações na CTPS da autora em 10 (dez) após o trânsito em julgado, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara, que, igualmente, deverá expedir ofícios à DRT, INSS e CEF, para as providências cabíveis, quanto ao vínculo declarado, conforme item 2 supra.
Correção monetária, na forma da Súmula 381 do TST, exceto quanto às parcelas não mensais, vencíveis a partir dos respectivos fatos geradores. Juros, tal como preconizado pelo art. 883 da CLT.
Recolhimentos previdenciários e fiscais, nos moldes do Provimento 01/96 do TST, Consolidação dos Provimentos da CGJT, arts. 74 a 92 e Súmula 368 do TST, observando-se, respectivamente, o art. 46 da Lei nº 8541/92, que não cogita da aplicação de tabela progressiva para pagamentos "disponíveis" em uma única oportunidade, incidindo sobre a totalidade do crédito, observadas as parcelas tributáveis e os limites de isenção definidos pela Receita Federal e art. 276, § 4º do Decreto nº 3048/99, mediante apuração mês a mês, respeitado o teto de contribuição e as alíquotas cabíveis.
Honorários periciais, a cargo da reclamada, arbitrados em R$ 1.000,00. Rearbitro à condenação o valor de R$ 25.000,00 e custas, no importe de R$ 500,00.
LILIAN GONÇALVES
Relatora
JURID - Prova ilícita. Valoração. [13/10/09] - Jurisprudência
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