Habeas corpus. Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Maus antecedentes. Condenação superior a 05 (cinco) anos.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 122.935 - GO (2008/0269758-2)
RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE: ELISMÁRCIO DE OLIVEIRA MACHADO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE: EDILSON DE CASTRO DA SILVA (PRESO)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL. CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO.
I - Decorrido mais de cinco anos, a r. sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito de reincidência (art. 64, inciso I, do CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes (Precedentes do STF e desta Corte).
II - Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 quando o paciente possui maus antecedentes e esta circunstância é expressamente reconhecida pelo r. decisão do juízo a quo e confirmada em sede de recurso de apelação. Falta-lhe, assim, requisito essencial para o recebimento da benesse legal.
III - Após a modificação do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90 pela Lei n.º 11.464/07, tornou-se obrigatória a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena pelos condenados por crimes hediondos e equiparados, independente do quantum da pena.
IV - Tendo o paciente cometido crime na égide na Lei n.º 11.464/07, é incensurável a r. sentença condenatória que fixou o regime fechado como o inicial para o cumprimento da reprimenda penal.
Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 13 de agosto de 2009. (Data do Julgamento).
MINISTRO FELIX FISCHER
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de EDILSON DE CASTRO DA SILVA, em face de v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. A c. 1.ª Câmara Criminal do e. Tribunal a quo, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Eis a ementa do julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ENTORPECENTES. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA. MUDANÇA DE REGIME. REDUÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
Inviável a pretensão absolutória se o conjunto probatório harmônico e sem contradições comprovam que o agente desenvolveu ação criminosa em torno dos núcleos "ter em depósito" e "entregar a consumo" drogas sem autorização legal.
Impossível diminuir a pena-base se aplicada no patamar mínimo legal, sopesadas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.
Se o apelante não preenche todos os requisitos legais, entre os quais a evidência de possuir bons antecedentes, não se lhe aplica a redução da pena nos moldes previstos no § 4º, do art. 33 da vigente lei anti-tóxicos.
Praticado o crime quando vigente a Lei nº 11.464/07 não se altera o regime de cumprimento da pena do inicialmente fechado para o semi-aberto, em decorrência das disposições do art. 1º da acima citada lei.
Impossível reduzir a pena de multa quando fixada em sua quantidade mínima prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA" (fl. 45).
Daí o presente mandamus no qual o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal no seu status libertatis. Alega, para tanto, que deve ser aplicado, ao caso, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar de redução máximo. Ademais, defende que o magistrado de primeiro grau fixou indevidamente o regime prisional inicialmente fechado para o cumprimento da pena.
Liminar indeferida à fl. 56.
Informações prestadas às fls. 61/62.
A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 77/81, manifestou-se pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Nas razões do presente mandamus, o impetrante pugna pela a) aplicação da causa especial de mitigação prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e b) fixação do regime prisional semiaberto para o cumprimento da reprimenda.
No que concerne ao primeiro tópico, a ordem não merece prosperar.
A análise do édito condenatório revela que não há razão alguma para censurar a reprimenda imposta, porquanto conforme orientação pacífica no plano doutrinário, ainda que, segundo expressa determinação legal, a condenação anterior não prevaleça para efeito da reincidência, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, para efeitos de maus antecedentes, ela subsistirá. (nesta linha: Álvaro Mayrink da Costa in "Direito Penal" - Parte Geral, Vol. 1, Tomo II, 3ª edição, Ed. Forense, 1991, pág. 507; Damásio E. de Jesus in "Código Penal Anotado", 13 edição, Ed. Saraiva, 2002, pág. 235; Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt in "Código Penal Anotado e Legislação Complementar", 2ª edição, Ed. RT, 1999, pág. 247).
Aliás, esta Corte já se manifestou sobre a possibilidade de reconhecimento dos antecedentes como desabonadores, mesmo com o decurso do prazo de 05 (anos) da extinção da pena, nos seguintes julgados:
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. ORDEM DENEGADA.
1. "Decorridos mais de cinco anos, a sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito da reincidência (art. 64, I, CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes" (HC 30.211/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ de 22/3/04).
2. Não preenchido requisito subjetivo previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, irrepreensível a decisão do Tribunal Estadual que negou a concessão do benefício.
3. Ordem denegada."
(HC 101319/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe, de 04/08/2008).
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO. REPERGUNTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OPORTUNIDADE DADA À DEFESA DE SE MANIFESTAR POR ÚLTIMO. REALIZAÇÃO DE DOIS INTERROGATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR CRIMES ANTERIORES. MAUS ANTECEDENTES QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP. ORDEM DENEGADA.
1. Ainda que o Ministério Público no interrogatório tenha se manifestado para formular perguntas, alegando pontos obscuros do interrogatório, após a fala da defesa, a abertura de vista novamente à defesa, para se manifestar por último, supre eventual vício existente no ato.
(...)
4. A prática de crime anterior ao que se apura, com sentença definitiva, constitui maus antecedentes e, ao contrário da reincidência, não se apaga da vida do indivíduo após o decurso de cinco anos do cumprimento de sua pena.
5. A mácula sobre os antecedentes do agente, derivada de inúmeras condenações definitivas, desaconselha a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque não contribuiria para a reprovação do crime e sua ressocialização.
6. Ordem denegada."
(HC 101628/SP, 6ª Turma, Rel. Ministra Jane Silva, (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJe de 10/11/2008).
"HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76. CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE. APLICABILIDADE NA ESPÉCIE. REQUISITOS SUBJETIVOS. MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR NO MESMO TIPO DE DELITO. EXTINÇÃO HÁ MAIS HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO COMO ANTECEDENTES CRIMINAIS. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
1. Em que pese ter decorrido o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, a condenação anterior, pela mesma espécie de delito, é justificativa suficiente para a negativa de diminuição da sanção com base no previsto no art. 33, § 4º, da novel Lei 11.343/06.
APLICAÇÃO DA PENA. NARCOTRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.464/06. ADMISSIBILIDADE DA PERMUTA. PRECEDENTES DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SE MOSTRAM DE TODO FAVORÁVEIS. INDEFERIMENTO DA BENESSE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.343/06, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei n. 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
2. Encontrando-se a negativa de substituição fulcrada não somente na gravidade genérica do crime cometido - equiparado à hediondo - mas também nos antecedentes da paciente, considerados desfavoráveis, inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão que entendeu não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.
3. Ordem denegada."
(HC 97007/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008).
Perfilha igual entendimento DAMÁSIO E. DE JESUS ("Código Penal Anotado", p. 163/164, 1989, Saraiva), que observa:
'Decorrido o prazo, a sentença condenatória anterior não prevalece 'para efeito de reincidência'. Significa que ela subsiste para outros efeitos. Assim, praticado o novo crime quando decorrido período de tempo superior a cinco anos, contados a partir do cumprimento da primeira pena, o réu não será considerado reincidente. A sentença condenatória, porém, subsistirá para efeito de maus antecedentes, nos termos do art. 59, 'caput', do Código Penal'"
Portanto, decorrido mais de 05 (cinco anos), a r. sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito de reincidência (art. 64, inciso I, do CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes (Precedentes do STF e desta Corte).
Assim, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 quando o paciente possui maus antecedentes e esta circunstância é expressamente reconhecida pelo r. decisão do juízo a quo e confirmada em sede de recurso de apelação. Falta-lhe, assim, requisito essencial para o recebimento da benesse legal.
Quanto ao segundo tópico, melhor sorte não assiste ao impetrante.
Com efeito, não mais subsiste o questionamento acerca do regime inicial de cumprimento da pena pelos condenados pela prática de crimes hediondos ou a eles equiparados, haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:
"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada pela Lei n.º 11.464, de 2007)
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei n.º 11.464, de 2007)"
Assim, após a modificação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 pela Lei n.º 11.464/07, tornou-se obrigatória a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena pelos condenados por crimes hediondos e equiparados, independente do quantum da pena.
In casu, o paciente foi denunciado e condenado por conduta ilegal praticada em 28/02/08, quando já estava em vigor a Lei n.º 11.464/07, restando incensurável a r. sentença condenatória quanto a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda penal.
Ante o exposto, denego a ordem.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/0269758-2 HC 122935 / GO
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 200800813213 200803327565
EM MESA JULGADO: 13/08/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: ELISMÁRCIO DE OLIVEIRA MACHADO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE: EDILSON DE CASTRO DA SILVA (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem."
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 13 de agosto de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
Documento: 901981
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 05/10/2009
JURID - Habeas corpus. Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. [09/10/09] - Jurisprudência
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