Direito de recorrer em liberdade. Excesso de prazo. Inocorrência.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0471.08.097507-4/001 - COMARCA DE PARÁ DE MINAS - APELANTE(S): ROGERIO APARECIDO DE SOUSA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - CO-RÉU: DEIVID CAETANO CAMARGOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER
Inteiro Teor:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - EXCESSO DE PRAZO - INOCORRÊNCIA - TRÁFICO DE DROGAS - CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXISTÊNCIA DUVIDOSA - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 - REQUISITOS PRESENTES - PRIVILÉGIO RECONHECIDO - PENA DE MULTA - IRRELEVÂNCIA DA CAPACIDADE FINANCEIRA DO CONDENADO. I - A superveniência de sentença condenatória encerra a possibilidade de constrangimento ilegal pelo decurso do tempo de manutenção da custódia do acusado, em acordo ao disposto nas Súmulas nº 17 deste Tribunal e 52 do STJ. II - Se não há dúvida razoável de que os policiais que prenderam o acusado, ao testemunhar, tinham o torpe e gratuito propósito de incriminá-lo, mas, ao contrário, inferindo-se de suas declarações a higidez necessária, não se pode desqualificá-las só porque emanadas de agentes públicos que atuam na linha de frente da persecução criminal. III - Para que se caracterize o crime de associação para o tráfico, não basta demonstrar que duas ou mais pessoas comercializam drogas no mesmo lugar ao mesmo tempo. Indispensável que se demonstre a conjugação de interesses, a unidade de propósito, de modo a afastar a possibilidade de que cada um seja traficante independente, embora no mesmo local. IV - Presentes os requisitos autorizadores do benefício insculpido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, deve ser reconhecida ao réu a referida minorante. V - A pena de multa é sanção penal e não taxa judiciária, não se cogitando de seu decepamento em razão da incapacidade financeira do condenado. (Des. Adilson Lamounier)APELAÇÃO CRIMINAL - PENA DE MULTA - REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - PROPORCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Diante do princípio da razoabilidade, considerando o altíssimo custo despendido pelo Estado para a efetiva prestação jurisdicional, sendo este o credor da pena pecuniária, bem como à ausência de previsão legal acerca da necessidade de observância ao critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade para a fixação da pena de multa, entendo pela manutenção da pena de multa nos exatos termos da sentença. (Des. Eduardo Machado)APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - CRIME NÃO ASSEMELHADO A HEDIONDO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - PRIVILÉGIO QUE NÃO SE COADUNA COM A NATUREZA HEDIONDA - PENA FIXADA EM QUATRO ANOS E DOIS MESES DE RECLUSÃO - REGIME INICIAL SEMI-ABERTO - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL - INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NA LEI 8.072/90 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07 - O CRITÉRIO TRIFÁSICO DEVE SER RESPEITADO PARA A FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA, SEJA POR FORÇA CONSTITUCIONAL (PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ARTIGO 5º, LVII, CF), SEJA EM FACE DO PREVISTO NO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL, EM QUE SE ESTABELECE O CRITÉRIO TRIFÁSICO PARA O CÁLCULO DA PENA, NÃO DISTINGUINDO A LEGISLAÇÃO SE PENA PRIVATIVA, PECUNIÁRIA OU RESTRITIVA DE DIREITOS (ONDE A LEI NÃO DISTINGUE, NÃO CABE AO INTÉRPRETE DISTINGUIR). (Des. Alexandre Victor de Carvalho)
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA, À UNANIMIDADE. NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO DESEMBARGADOR RELATOR.
Belo Horizonte, 15 de setembro de 2009.
DES. ADILSON LAMOUNIER - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:
VOTO
Trata-se de apelação criminal interposta por Rogério Aparecido de Sousa contra a sentença de f. 153/163, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal e Infância e Juventude da Comarca de Pará de Minas julgou procedente a denúncia e condenou o apelante como incurso no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado e ao pagamento de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, o dia-multa estabelecido no mínimo legal.
Em suas razões de recurso, às f. 168/177, pugna o apelante, preliminarmente, que lhe seja concedido o direito de apelar em liberdade. No mérito, pleiteia a absolvição dos delitos a ele imputados, em face da ausência de provas da autoria e da estabilidade exigida para o delito de associação. Em observância ao princípio da eventualidade, pede a desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, a aplicação da progressão de regime prisional e a isenção do pagamento da pena de multa, por não ter condições de arcar com o valor arbitrado.
Contra-razões do órgão acusador às f. 179/188, pelo conhecimento e desprovimento do apelo. Nesse mesmo sentido opinou a Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer de f. 230/236.
O réu foi intimado pessoalmente da sentença às f. 197.
A Procuradoria-Geral de Justiça foi cientificada da petição e documentos de f. 243/261, oportunidade na qual ratificou, na íntegra, o parecer recursal de f. 230/236. (f. 263).
É o breve relatório.
Conheço do recurso, posto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Ab initio, registro que a douta defesa do apelante impetrou ordem de Habeas Corpus n. 1.0000.08.486908-0/000 (julgado em 13.01.2009) pleiteando a concessão do direito de recorrer em liberdade, ao argumento de que a sentença se omitiu quanto à possibilidade do apelante de aguardar seu julgamento fora da prisão.
Na oportunidade, a Colenda Turma Julgadora, à unanimidade, denegou a ordem.
Agora, em sede recursal, a defesa reitera o pedido, alegando, todavia, excesso de prazo na formação da culpa.
Ora, é de entendimento jurisprudencial que a superveniência de sentença condenatória encerra a possibilidade de constrangimento ilegal pelo decurso do tempo de manutenção da custódia do paciente, em acordo ao disposto nas Súmulas nº17 deste Tribunal e 52 do STJ.
Ainda que anulada a sentença primeva por este Tribunal, encerrada já está a possibilidade de constrangimento ilegal, porquanto, caso este estivesse configurado, quando do julgamento de recurso de apelação, seria determinada a colocação do paciente em liberdade.
Nesse sentido, a orientação doutrinária de Julio Fabbrini Mirabete, (in "Código de Processo Penal Anotado", Ed. ATLAS, 5ª edição, 1997, p. 844):
"Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação do constrangimento por excesso de prazo, quer o feito se encontre na fase de alegações finais, do artigo 500, quer esteja na fase de diligências, do artigo 499".
Nestes termos:
"HABEAS CORPUS - ROUBO MAJORADO - PRISÃO EM FLAGRANTE - POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE - NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A CUSTÓDIA DO PACIENTE - ORDEM PREJUDICADA. Proferida a sentença penal condenatória em desfavor do paciente, que, preso em flagrante, permaneceu recolhido durante toda a tramitação processual, não há que se falar em constrangimento ilegal decorrente da não-concessão da liberdade provisória." (TJMG, HC n° 1.0000.08.450895-3/001, Rel. Des. Willian Silvestrini, 09/05/2007)
Assim, não há que se falar em recorrer em liberdade diante da superveniência da sentença condenatória, considerando ainda a hipótese de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução criminal e que subsistem os motivos da sua prisão, mostrando-se necessária a conservação de sua custódia, a bem da ordem pública.
Com essas considerações, rejeito a preliminar.
O SR. DES. EDUARDO MACHADO:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:
VOTO
Coloco-me inteiramente de acordo com o Eminente Desembargador Relator quanto à rejeição da preliminar defensiva.
O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:
VOTO
MÉRITO
Narra a denúncia, em síntese que no dia 28.02.2008, por volta das 15hs, policiais militares em patrulhamento, atendendo a uma comunicação telefônica relativa a tráfico de drogas, compareceram à Rua do Ouro, proximidades do n 1366, em São Gonçalo do Pará, onde constataram que o apelante, juntamente com Deivid Caetano Camargos, possuía e mantinha em depósito dentro de uma lata escondida junto a uma casa abandonada, porção de crack, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica, embalada e repartida para venda a terceiros.
Consta ainda que, durante a operação policial, o apelante foi detido, enquanto o comparsa Deivid conseguiu escapar.
Assim, foi o apelante acusado de praticar o crime previsto nos art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido condenado por meio da sentença atacada, como dito, o que motivou o presente recurso.
Em relação ao delito de tráfico, a absolvição reclamada não merece acolhida, data venia.
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão, às f. 17, laudo de constatação preliminar, às f. 18, e laudo toxicológico definitivo, às f. 59, tudo em sintonia com a prova oral colhida.
Quanto à autoria, conquanto negue o apelante a propriedade da droga apreendida, sua negativa está em dissonância do sólido e coeso conjunto probatório carreado aos autos durante a persecução penal.
Com feito, os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou com a apreensão da droga são firmes e coerentes, senão vejamos.
O policial Adelmo dos Santos tanto na fase inquisitorial, quanto em Juízo, sob o crivo do contraditório, narrou com clareza de detalhes os fatos descritos na denúncia, conforme se nota nas transcrições feitas a seguir, in verbis:
"(...) que a denúncia é de que havia tráfico naquele local; que a denúncia realizada dizia respeito à existência de um pacote suspeito em uma árvore em via pública e foi por movimentação suspeita dos acusados que a diligência se desdobrou culminando na localização de mais drogas e na prisão do acusado Rogério; que me várias oportunidades denúncias chegavam à polícia no sentido de que Rogério estava traficando drogas e o depoente por várias vezes já o viu em locais de habitual tráfico, acompanhado de outras pessoas que também foram presas por esta prática (...) que junto ao corpo de Rogério nenhuma droga foi encontrada mas este indicou onde a droga estava escondida bem como o depoente encontrou sobre uma pia, em um cômodo de bar desativado, restos da droga e uma lâmina de Gilette, indicando que ali estava sendo fracionada a droga(...)" (f. 98/99).
No mesmo sentido, o depoimento do policial militar José Ananias de Sá Rocha:
"(...) que os denunciados eram conhecidos na cidade por ficar sempre próximos a um bar, de fachada, que na realidade, era ponto de tráfico; que os denunciados sempre tiveram a fama de traficante; que Rogério mostrou onde Deivid escondeu a droga (...)" (f. 133).
Neste ponto, registro que o testemunho de policiais é muito importante em crimes como o de que ora se trata e, desde que sobre eles não pairem quaisquer dúvidas razoáveis de que faltantes com a verdade real, devem ser valorizados como qualquer outra prova testemunhal.
Assim, se não há dúvida razoável de que os policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o apelante, devem ser, como foram, devidamente considerados os seus depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade, não havendo que se falar em desclassificação da conduta do acusado para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
A propósito, confiram-se os seguintes julgados deste tribunal:
"(...) O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Tal depoimento somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. (...)" (TJMG. AP. CRIM. Nº. 1.0479.06.119257-7/001. REL. DESª BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. 01/07/2008)
"(...) É torrencial a corrente jurisprudencial no sentido de que os policiais, civis ou militares, mormente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Se não demonstrado seu interesse direto na condenação dos réus, têm eles o direito de sustentar a legitimidade do trabalho que realizaram. (...)" (TJMG. AP. CRIM. Nº. 1.0408.06.013417-3/001. REL. DES. JUDIMAR BIBER. 19/09/2007)
Registro, também, que o réu, conforme comprovado nos autos através de prova testemunhal, é usuário de drogas.
Entretanto, tal fato não impede que o mesmo trafique, até porque tal fato é, inclusive, comum com relação a usuários quimicamente dependentes que, com isso, angariam fundos para manter o dispendioso vício.
Neste contexto, não se pode olvidar que cabia ao apelante-réu comprovar robustamente que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo próprio, ônus do qual ele não se desincumbiu (CPP, art. 156).
Destaca-se, ainda, que a droga foi encontrada fracionada em porções tipicamente utilizadas nesse ramo de comércio ilícito, juntamente com uma gilete e vários saquinhos plásticos.
Ademais, ressalto que o traficante é um sujeito inteligente e ardiloso, que sabe muito bem dissimular a sua conduta.
Assim, o fato de a droga não ter sido apreendida em seu poder não tem o condão de afastar a responsabilidade pelo delito praticado, já que é comum que os traficantes se utilizem de locais próximos de onde a substância ilícita será vendida - como no caso ora em julgamento, no quintal de um bar desativado - para guardar e esconder a droga e agir sem deixar rastros.
O conjunto probatório é, pois, robusto, estando a revelar que a sua conduta se subsume, perfeitamente, à previsão legal contida no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, impondo-se a confirmação de sua condenação pela prática de tal delito.
Todavia, quanto ao delito previsto no art. 35 da lei 11.343/06, merece acolhida o inconformismo defensivo, posto que, a meu juízo, não ficou satisfatoriamente comprovado.
Evidente que os réus estavam juntos e praticavam o tráfico. No entanto, não há prova suficiente comprovando que tinham uma organização permanente para a prática de tal delito. No crime de associação para o tráfico necessário demonstrar não apenas que duas ou mais pessoas operavam o tráfico simultaneamente, no mesmo local. É indispensável que reste configurado o liame subjetivo, a conjugação de vontades, a repartição de tarefas e lucros, pois sempre é possível que cada um dos envolvidos realize os negócios separadamente.
Ainda que a prova identifique ambos os réus como traficantes de droga, não se dedicou a prova a identificar como se desenvolvia a atividade, de modo a atender um interesse comum, único.
Nesse sentido, veja-se o entendimento jurisprudencial:
"TÓXICO - TRÁFICO - GREVE DA DEFENSORIA PÚBLICA - NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO - REGULARIDADE - NULIDADE REJEITADA - TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33 §4 º DA LEI 11.343/06 - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - CORRUPÇÃO ATIVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - SUBSTITUIÇÃO DE PENA - VEDAÇÃO LEGAL - ISENÇÃO DE CUSTAS JUDICIAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
Rejeita-se a preliminar de nulidade alegada pela defensora pública em razão da nomeação de defensor dativo, pois além de beneficiar o réu, que estava preso, a nomeação foi devidamente justificada pela suspensão das atividades da Defensoria Pública, em razão da greve deflagrada. - Mantém-se a condenação do apelante que foi flagrado conduzindo 3,57g de 'crack', para fins de mercancia.
- Absolve-se o apelante pelo delito de associação para o tráfico se não ficaram comprovadas estabilidade e permanência na mencionada associação criminosa. - Mantém-se a condenação do apelante por corrupção ativa se as provas apresentadas asseguram a caracterização do delito.
- Impõe-se a diminuição da pena fixada para o delito de tráfico, se além de não constatar a participação do apelante em qualquer organização criminosa, ainda verifica-se que ele preenche os demais requisitos para a concessão da benesse. - Inaplicável a substituição de pena privativa de liberdade por ausência de requisitos objetivo e diante de vedação expressa prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06.
- A condição de miserabilidade do sentenciado não impede a sua condenação no pagamento das custas do processo. Entretanto, tal avaliação deve ser feita pelo Juízo de Execução, que é o competente para, se for o caso, suspender o pagamento das custas. Interpretação do art. 12 da Lei 1.060/50 e Súmula nº 58 do TJMG." (TJMG - Ap. Crim. nº. 1.0024.07.504942-9/001- Relator Desembargador FERNANDO STARLING - julgado em 07/10/2008).
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRA APELANTE - AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA -ABSOLVIÇÃO - SEGUNDO APELANTE - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - CONFISSÃO - DROGA FRACIONADA - AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO COMPROVADA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENAS DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 - REQUISITOS PRESENTES - CONCESSÃO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PLURALIDADE DE AGENTES - ABSOLVIÇÃO. Inexistindo depoimento testemunhal que indique a participação da primeira apelante no tráfico de drogas, corroborada pelas declarações do segundo apelante, que assume sozinho a prática do delito, é de se absolvê-la. Ausente a pluralidade de agentes, não restando configurada a associação para o tráfico, a absolvição é medida que se impõe. Tratando-se de apelante confesso, havendo depoimentos testemunhais uníssonos no sentido de que o segundo apelante praticava o tráfico de drogas na sua residência, ante ainda a apreensão de ""crack"" fracionado em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos, é impossível absolver este apelante. Tendo em vista ser o segundo apelante primário, possuidor de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas e não integrante de organização criminosa, é de se fazer incidir a causa especial de diminuição de penas, disposta no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Provimento total ao primeiro recurso e parcial ao segundo recurso que se impõe." (TJMG - Ap. Crim. nº. 1.0271.07.112221-9/001 - Relator Desembargador ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - julgado em 20/05/2008).
Por assim entender, afasto a condenação do apelante no art. 35 da Lei 11.343/06, restando o mesmo condenado apenas nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06.
Todavia, a meu sentir, o réu faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que presentes os requisitos autorizadores da referida minorante.
Com efeito, o réu é primário, possuidor de bons antecedentes e não há prova nos autos de que se dedique às atividades criminosas ou pertença à organizações criminosas.
Entretanto, tendo em vista a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, qual seja, 8,7 g (oito gramas e sete centigramas) distribuídas em 29 pedras de crack indicam que a redução de pena deve se dar no quantum mínimo permitido.
Conforme é de notável sabença, a cocaína, especialmente, na forma de seu substrato "crack", é uma droga de alto poder destrutivo de suas vítimas, sendo esta a intenção do legislador quando estabeleceu que a reprimenda em questão deve levar em conta a natureza e a quantidade da droga traficada (Lei 11.343/06, art. 42).
Em comentários à referida regra, assim pondera o renomado e já citado GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:
"Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam, apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade de droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal). O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena (ex: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma circunstância por ocasião da eleição da pena-base, com fundamento no art. 59 do CP." (Leis penais e processuais penais. 3ª ed. São Paulo: RT, 2008. p. 331-332)
Passo, pois, à reestruturação das penas do apelante, apenas, para, na terceira da fase da dosimetria, fazer incidir a redução de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento do privilégio insculpido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Mantenho o regime inicial fechado e o valor do dia-multa no mínimo legal - 1/30 do salário mínimo da época dos fatos.
Quanto à progressão de regime deverá pleiteada junto ao Juízo da Execução, já que se trata de matéria afeta à sua competência.
Por fim, não há como afastar da condenação do apelante o pagamento da pena de multa, vez que constitui sanção obrigatória e não mera taxa.
Com efeito, caso atendida a referida pretensão, o decote pretendido infringiria, frontalmente, o princípio da legalidade, pois a pena de multa foi cominada cumulativamente no tipo penal violado, sendo, portanto, de aplicação obrigatória.
Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:
"(...)
III. A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade.
IV. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída.
(...)" (STJ. RESP 722751 / RS. REL. MINISTRO GILSON DIPP. DJ 29.08.2005 p. 431)
Pelo exposto, REJEITO A PRELIMINAR suscitada, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para absolver o apelante do delito previsto no art. 35, da lei 11.343/06, bem como para reconhecer o privilégio insculpido no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, reduzindo suas penas para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Custas, ex lege.
O SR. DES. EDUARDO MACHADO:
VOTO
Peço vênia ao ilustre Desembargador Relator para discordar, tão-somente, no que diz respeito à redução da pena de multa.
Verifico que o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Interposto o presente recurso, o e. Desembargador Relator deu-lhe parcial provimento, reduzindo, em face da minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, além da pena privativa de liberdade do apelante, a pena de multa fixada na sentença, para 461 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Contudo, em razão do princípio da razoabilidade, considerando o altíssimo custo despendido pelo Estado para a efetiva prestação jurisdicional, sendo este o credor da pena pecuniária, bem como à ausência de previsão legal acerca da necessidade de observância ao critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade para a fixação da pena de multa, entendo pela manutenção da pena de multa nos exatos termos da sentença.
Antes tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DE FORMA MENOS AMPLA, para reduzir a pena privativa de liberdade do apelante, mantendo, todavia, a pena de multa no patamar fixado na sentença.
O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:
VOTO
Também concordo com S. Exa. quanto ao decote da condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas ilícitas, tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, bem como quanto à manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas ilícitas e à redução da pena pela incidência da causa de privilégio contida no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, aderindo à pena estipulada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Todavia, inauguro divergência quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabelecido em inicialmente fechado.
A questão versada nos autos é a polêmica matéria sobre a natureza do tráfico privilegiado, se é ou não crime assemelhado a hediondo.
De há muito os estudiosos do Direito, e do Direito Penal em particular, abandonaram o positivismo jurídico e suas manifestações, como, por exemplo, o formalismo normativista, "que se ocupa exclusivamente da norma, afastando-se o jurista (completamente) do social e do valorativo. Em um mimetismo fiel aos métodos próprios das ciências da natureza, procura-se apenas a ligação formal dos conceitos jurídico-positivos; com base neles, por indução, constrói-se o sistema; depois podem ser extraídos novos conceitos e se obter as lógicas consequências por via dedutiva, fechando-se assim o ciclo: indução-dedução, que caracteriza todos os métodos das ciências experimentais" (Luiz Flávio Gomes, Antônio García-Pablos de Molina e Alice Bianchini, Direito Penal, volume 1, Introdução e Princípios Fundamentais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 131).
Atualmente, no Brasil em especial após a Constituição de 1988, aponta-se para uma constitucionalização da Teoria do Delito, que fica inteiramente submetida ao Estado constitucional e garantista de Direito.
Como afirmam, com maestria, os autores supracitados, "...uma das relações e conexões possíveis entre o Direito Penal e a Constituição consiste precisamente no condicionamento (constitucionalista) da própria teoria do delito. O raciocínio lógico desenvolvido é o seguinte: os princípios, regras e valores típicos do Estado constitucional, democrático e garantista de Direito condicionam os fins legitimadores do Direito Penal, que por sua vez definem o conteúdo e a estrutura das normas penais, que por seu turno orientam o conteúdo e a estrutura da Teoria do Delito" (ob. cit. p. 151).
Claus Roxin, em sua famosa obra do início da década de 70 do século passado, "Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal", em que lançou as bases do funcionalismo racional teleológico, superando as barreiras existentes entre o Direito Penal e a Política Criminal, fazendo do sistema penal um instrumento válido para a solução adequada e justa dos problemas criminais, asseverou, em frase histórica, "que a única solução será deixar os valores político-criminais penetrarem no Direito Penal", exteriorizando a idéia fundamental de que a norma posta nada mais é do que o retrato, para dada situação, de um princípio constitucional inerente ao Estado Democrático de Direito e efetivador das garantias dos cidadãos contra o emprego do poder punitivo pelo Estado.
Valendo-me novamente de Luiz Flávio Gomes, Antônio García-Pablo de Molina e Alice Bianchini, "a Constituição brasileira constitui um longo trilho por onde devem transitar todos os vagões da legislação infraconstitucional" (ob. cit. p. 559), sendo uma Constituição democrática e garantista, principiológica, que enuncia princípios que devem nortear o legislador quando da elaboração das leis infraconstitucionais e o juiz quando do ato de aplicá-las, configurando absurdo mor, "arbitrariedade (liberalidade) desarrazoada", a interpretação e consequente aplicação da referida legislação fora do trilho constitucional.
Jamais teria forças para conduzir um vagão fora do longo trilho da lei suprema. Há quem consiga. Confesso minha debilidade para tal.
Começo uma análise mais detalhada pela redação literal do artigo 44 da Lei Antidrogas, que rege especificamente o crime de tráfico ilícito de drogas, considerado pela Constituição Federal como delito equiparado a hediondo.
Está no dispositivo, verbis:
Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Verifica-se da simples leitura do texto legal que não houve referência à figura típica derivada prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, sendo certo que se a norma do artigo 44 abarcasse o denominado tráfico privilegiado não haveria a necessidade de o legislador expressar a vedação da substituição de pena no próprio § 4º, como é de singela constatação.
Destarte, infere-se tanto do texto acima mencionado, quanto da redação do § 4º, que a intenção foi a de dar um tratamento especial a uma hipótese que difere completamente da incriminação contida no caput e no § 1º do artigo 33.
Pode-se concluir, portanto, que o tráfico ilícito de drogas, como crime equiparado a hediondo, na forma preconizada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e pelo artigo 2º, caput, da Lei 8.072/90, abrange, tão-somente, as figuras típicas previstas no caput e § 1º do artigo 33 da Lei 11.343/06,pois o artigo 44 da Lei Antidrogas, que regulamenta o dispositivo constitucional suso indicado, apenas se refere a tais hipóteses de tráfico, excluindo as demais, como, por exemplo, as previstas nos §§ 3º e 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Tal raciocínio é, com todo o respeito, insofismável e inquebrantável.
Destarte, como afirmei alhures, o artigo 44 da Lei Antidrogas não foi ofendido pelo decisum hostilizado, como também não restou afetado o artigo 2º, caput e § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela singela razão de que a figura privilegiada de tráfico, prevista na moldura do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não retrata crime similar a hediondo, mas sim tipo penal incriminador não etiquetado como tal, extraindo-se essa conclusão pelo princípio da legalidade.
Há outros argumentos, além desse principal, que afastam o caráter de hediondo do delito de tráfico privilegiado.
O privilégio não se harmoniza com a hediondez. São conceitos incompatíveis, antagônicos. Não se pode ter por repugnante, asqueroso, nojento, um tipo derivado benéfico, cuja estrutura indica um crime menor, mais brando, merecedor de tratamento penal benigno.
O denominado tráfico merece resposta penal menos gravosa exatamente porque se considera que o agente se envolveu ocasionalmente com esta espécie delitiva, não é reincidente, não ostenta maus antecedentes, não se vincula a qualquer organização criminosa e não faz da prática de crimes, em especial de crimes contra a saúde pública, seu meio de vida, não está a usufruir, costumeiramente, dos lucros desta atividade ilícita.
À semelhança do que ocorre com o homicídio qualificado-privilegiado, o legislador, no âmbito da Lei 8.072/90, não elencou o tráfico privilegiado como crime similar ao hediondo, inexistindo motivo razoável para que o primeiro delito não seja crime hediondo e o segundo tenha tal configuração, porquanto a natureza de ambos é idêntica.
É de ser lembrado velho brocardo jurídico-penal segundo o qual onde existe a mesma razão de decidir deve ser gerada a mesma solução.
Outro argumento para se afastar a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado é que malgrado a Constituição Federal impeça a graça e a Lei 11.343/06 ponha óbice ao indulto em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, na qualidade de delito equiparado ao hediondo, o Presidente da República, por meio do Decreto 6.706, de 22/12/2008, concedeu indulto, sob determinadas condições, a condenados pelo crime do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, reforçando a tese de que o tráfico privilegiado encontra-se completamente fora do elenco dos delitos hediondos e a estes equiparados.
Assim, não há qualquer ofensa ao disposto na Lei 8.072/90 e ao artigo 44 da Lei 11.343/06 ao se estipular que o tráfico privilegiado não é crime equiparado a hediondo.
Assim, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o semi-aberto, nos termos do disposto no artigo 33, § 2º, "b", do Estatuto Penal, não se aplicando à hipótese o contido na Lei 8.072/90, com a alteração realizada pela Lei 11.464/07.
Destaco, a propósito do voto do Eminente Desembargador Revisor, que o critério trifásico deve ser respeitado para a fixação da pena de multa, seja por força constitucional (princípio da individualização da pena - artigo 5º, LVII, CF), seja em face do previsto no artigo 68 do Código Penal, em que se estabelece o critério trifásico para o cálculo da pena, não distinguindo a legislação se pena privativa, pecuniária ou restritiva de direitos.
Em sendo desta forma, deve o operador do Direito, em especial do Penal, estar sempre atento ao brocardo de hermenêutica pelo qual quando a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir.
Concessa venia, e com todo o respeito, pensar de forma diferente representa decisão teratológica, inaceitável no âmbito de um Direito Penal garantista.
Por tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de forma mais ampla que o Eminente Relator, para retirar o caráter similar a hediondo do delito e fixar o regime inicial de cumprimento de pena como semi-aberto, mantendo, quanto ao mais, a solução apontada pelo Insigne Relator.
É como voto.
Custas ex lege.
SÚMULA: REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA, À UNANIMIDADE. NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO DESEMBARGADOR RELATOR.
Data da Publicação: 28/09/2009
JURID - Direito de recorrer em liberdade. Excesso de prazo. [02/10/09] - Jurisprudência
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