Candidata aprovada dentro do número de vagas divulgado no edital e existentes de fato.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT.
SEXTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 137853/2008 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA DE SORRISO
INTERESSADA/APELANTE: JUSSARA MACHADO PREIMA
INTERESSADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE SORRISO
INTERESSADO/APELADO: MUNICÍPIO DE SORRISO
INTERESSADA/APELADA: JUSSARA MACHADO PREIMA
Número do Protocolo: 137853/2008
Data de Julgamento: 07-10-2009
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSOS DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL - CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DIVULGADO NO EDITAL E EXISTENTES DE FATO - NÃO NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRAZO DE 120 DIAS PARA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - INÍCIO COM A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA - CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO - COMPROVADA EXISTÊNCIA DE VAGAS - EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECEBIMENTO DE VALORES RETROATIVAMENTE - IMPOSSIBILIDADE POR AUSÊNCIA DE ATIVIDADE LABORAL - PRECEDENTES DO STJ - REPARAÇÃO CIVIL - INOVAÇÃO RECURSAL - RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA.
"Em se tratando de mandado de segurança objetivando atacar omissão da Administração Pública em efetivar a nomeação de candidata aprovada em concurso público, o transcurso do prazo decadencial para impetração do writ tem como termo inicial o exaurimento do prazo de validade do certame." (STJ; AgRg no RMS 21165; Rel. Min. Laurita Vaz; 5ª T.; DJe 08-9-2008, in www.stj.jus.br).
"O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu." (RMS 27508; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; 5ª T.; DJe 18-5-2009, in www.stj.jus.br).
"Não fazem jus à percepção de vencimentos retroativos à data em que seriam nomeados, os candidatos que foram preteridos na nomeação em concurso público. O proveito econômico decorrente da aprovação em concurso público condiciona-se ao exercício do respectivo cargo." (REsp 443640; Rel. Min. Felix Fischer; 5ª T.; DJ 09-12-2003, in www.stj.jus.br).
R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JURACY PERSIANI
Egrégia Câmara:
Reexame necessário e recursos de apelação de concessão da segurança a Jussara Machado Preima, para nomeação ao cargo em que obteve aprovação, e indeferimento dos efeitos patrimoniais retroativos.
No seu recurso, a impetrante Jussara Machado Preima requer a reforma parcial da sentença, sob o argumento de que apenas não exerceu sua atividade laborativa porque a autoridade coatora praticou o ato reconhecidamente ilegal, por isso tem direito a receber os efeitos patrimoniais retroativos pleiteados na petição inicial (fls. 265/273-TJ).
Nas contrarrazões, o Município de Sorriso requer o desprovimento da apelação por não ser o mandado de segurança, ação de cobrança (fls. 353/360-TJ).
Na sua apelação, o Município de Sorriso requer a cassação da r. sentença (fls. 242/302-TJ).
Ao contra-arrazoar, a impetrante requereu o desprovimento do recurso da autoridade coatora (fls. 363/370-TJ).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, da lavra da Dra. Naume Denise Nunes Rocha Müller, Procuradora de Justiça, é pelo conhecimento do reexame necessário e pela ratificação da sentença (fls. 395/404-TJ).
É o relatório.
P A R E C E R (ORAL)
A SRA. DRA. MARIA ÂNGELA VERAS GADELHA DE SOUZA
Ratifico o parecer escrito.
V O T O
EXMO. SR. DES. JURACY PERSIANI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A r. sentença de fls. 258/264-TJ está sujeita ao reexame necessário, por força do previsto no parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 1533/51, porém não merece nenhum reparo.
A impetrante conseguiu aprovação em 8º lugar para o cargo de professor de História (fl. 102-TJ), no concurso público realizado pelo município de Sorriso para o provimento de diversos cargos, entre eles o de Professor de História - para o qual foram oferecidas dez vagas (fl. 23-TJ), cujo certame foi homologado em 05-01-2004 (fls. 63/104-TJ).
Nas informações a autoridade coatora noticia que apenas os sete primeiros colocados foram efetivamente nomeados (fls. 204-TJ e 205-TJ), e que as vagas remanescentes foram preenchidas pelas candidatas classificadas em 20º e 32º lugares e com terceira pessoa que não foi classificada no certame, todas contratadas a título precário (fls. 205-TJ), exatamente como alegado pela impetrante.
Em 09-01-2006 a autoridade coatora publicou edital para realização de novo concurso para provimento de cinco vagas no mesmo cargo, qual seja, Professor de História (fl. 108-TJ).
Ora, este mandado de segurança foi impetrado contra ato omissivo do município de Sorriso, que deixou de nomear a impetrante para ocupar o cargo de Professor de História para o qual fora aprovada no concurso público homologado em 05-01-2004, cujo prazo de validade era de dois anos.
Assim, não há falar em decadência, pois o mandado de segurança foi protocolizado em 04-4-2006, dentro do prazo de 120 dias a contar da expiração do prazo de validade de tal certame, que ocorrera em 05-01-2006.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA. ATO OMISSIVO. EXAURIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. TERMO INICIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
1. Em se tratando de mandado de segurança objetivando atacar omissão da Administração Pública em efetivar a nomeação de candidata aprovada em concurso público, o transcurso do prazo decadencial para impetração do writ tem como termo inicial o exaurimento do prazo de validade do certame.
Precedentes.
2. (...)
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 21165; Rel. Min. Laurita Vaz; 5ª T.; DJe 08-9-2008, in www.stj.jus.br).
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284-STF.
1 - Se o móvel do mandado de segurança consiste em omissão da Administração Pública em efetivar a nomeação de candidatos aprovados em concurso, a decadência tem como data inicial aquela do término da validade do certame.
(...)
3 - Recurso não conhecido." (REsp 402570; Rel. Min. Fernando Gonçalves; 6ª T.; DJ 02-12-2002, in www.stj.jus.br).
Por não ter ocorrido a alegada decadência, nego provimento ao recurso de apelação do Município de Sorriso.
Quanto ao mérito da questão, propriamente dito, no Superior Tribunal de Justiça já se consolidou o entendimento de que, embora os aprovados em concurso público tenham apenas expectativa de direito à nomeação, submetida ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, se houver necessidade de provimento do cargo para o qual o candidato fora aprovado, a Administração Pública não pode omitir-se em nomeá-lo e ele não pode ser preterido em benefício de terceiro menos bem classificado ou alheio ao concurso.
A respeito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.
1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ.
2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso público para cargo de professor de História, Regional Gama, turno diurno, da rede de ensino do Distrito Federal.
3. Recurso ordinário provido. (RMS 27508; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; 5ª T.; DJe 18-05-2009, in www.stj.jus.br).
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital." (RMS 22597; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG); 6ª T.; DJe 25-08-2008, in www.stj.jus.br).
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. (...)
2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
4. (...)
5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital." (RMS 25957; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; 5ª T. DJe 23-06-2008, in www.stj.jus.br).
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido." (RMS 15420; Rel. Min. Paulo Gallotti; 6ª T.; Dje 19-5-2008, in www.stj.jus.br).
No caso sob discussão, a existência de vagas no cargo para o qual a impetrante fora aprovada está demonstrada pela contratação precária de três pessoas (fls. 117/118-TJ) e pela abertura de novo edital para o provimento de cinco vagas no referido cargo (fl. 108-TJ). Ademais, em suas informações a autoridade apontada como coatora confirma o alegado fato constitutivo do direito da impetrante (fl. 205-TJ).
Assim, tenho que a partir do momento em que a Administração torna público e induvidoso que as vagas expressas no instrumento convocatório não se encontram totalmente providas, a nomeação e a posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados e geram, em contrapartida, para o candidato aprovado e melhor posicionado na lista de classificação, o direito subjetivo de ser nomeado para ocupar as vagas ressurgidas.
No seu recurso, a impetrante requer a reforma parcial da sentença para deferir-lhe os efeitos patrimoniais retroativamente à data da indevida contratação de outras pessoas para ocupar o cargo ao qual tem direito. Argumenta que apenas não exerceu sua atividade laborativa porque a autoridade coatora praticou o ato reconhecidamente ilegal.
Sobre o tema, merece transcrição o seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG) ao negar seguimento ao REsp 1040808:
"À tese da recorrente relativa à possibilidade, ou não, do pagamento retroativo de vencimentos e da contagem de tempo de serviço de período não trabalhado, o STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que, candidatos preteridos na ordem de classificação em certame público, situação esta reconhecida pelo Poder Judiciário, não fazem jus aos vencimentos, bem como aos seus consectários, referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, na medida em que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo exercício do cargo. Colacionam-se os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DOS RECORRENTES. INDENIZAÇÃO. VALORES REFERENTES A ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE.
I -(...)
II - Não fazem jus à percepção de vencimentos retroativos à data que seriam nomeados, muito menos a adicional de tempo de serviço, a título de indenização, os candidatos que aprovados em concurso público, não foram nomeados, em razão de norma que, imposta pela Administração, foi considerada inaplicável pelo Judiciário.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 256.460/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 31/05/2004.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. POSSE TARDIA. DANOS MATERIAIS. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I - Constatado erro de fato sobre o qual se fundou o acórdão embargado, os declaratórios devem ser acolhidos.
II - Esta Corte entende que o ato administrativo que impede a nomeação de candidato aprovado em concurso público, ainda que considerado ilegal e posteriormente revogado por decisão judicial, não gera direito à indenização por perdas e danos ou ao recebimento de vencimentos retroativo.
III - Embargos acolhidos sem efeitos infringentes para negar provimento ao recurso especial. (EDcl no AgRg no REsp 745.554/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 27/03/2006).
ADMINISTRATIVO EJ PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TESOURO NACIONAL. EDITAL N.º 18/91. LEI N.º 8.541/92J. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. DIREITO AOS VENCIMENTOS ATRASADOS. INEXISTÊNCIA. CONTRAPRESTAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE.
1. A alegada ofensa ao 535 do Código de Processo Civil não subsiste, porquanto o acórdão hostilizado, solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram seu convencimento, ainda que de forma sucinta.
2. É desnecessário o denominado prequestionamento explícito, bastando que a matéria aduzida no recurso especial tenha sido objeto de manifestação pelo Tribunal a quo, sem que seja necessário o pronunciamento específico sobre os dispositivos legais correspondentes. Precedentes.
3. Os candidatos preteridos na ordem de classificação em certame público, situação esta, inclusive, reconhecida judicialmente, não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, na medida em que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo exercício do cargo. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 508477/PR, 5ª Turma, Min. Rel. Laurita Vaz, DJU 06/08/2007)
Destarte, o pagamento dos vencimentos, bem como o cômputo do tempo de serviço para os servidores públicos, estão vinculados ao efetivo exercício do cargo para o qual foram nomeados.
Pelo exposto, nego seguimento ao recurso especial."
Tal decisão foi confirmada no julgamento do agravo regimental interposto contra ela, que restou assim ementado:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. INDENIZAÇÃO. EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO À DATA DA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. DATA DO EFETIVO EXERCÍCIO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA O PROVIMENTO.
1. É indevido o pagamento de remuneração a servidor público sem a correspondente prestação de serviço, no caso de reconhecimento judicial à nomeação e posse em cargo público - sem efeitos financeiros retroativos, especificamente quanto ao pagamento dos vencimentos. Precedentes da Terceira Seção.
2. Agravo regimental a que se nega o provimento." (AgRg no REsp 1040808; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG); 6ª T.; DJe 02-02-2009, in www.stj.jus.br).
No mesmo sentido:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS. INVALIDAÇÃO DO ATO. DIREITO À POSSE. PERCEPÇÃO RETROATIVA DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AQUIESCÊNCIA DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MULTA. SÚMULA Nº 98/STJ.
I (...)
II - Não fazem jus à percepção de vencimentos retroativos à data em que seriam nomeados, os candidatos que foram preteridos na nomeação em concurso público. O proveito econômico decorrente da aprovação em concurso público condiciona-se ao exercício do respectivo cargo. (Precedente: REsp 343.802/DF, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJU de 07/10/2002).
III (...)
Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido." (REsp 443640; Rel. Min. Felix Fischer; 5ª T.; DJ 09-12-2003, in www.stj.jus.br).
A irresignação da impetrante não procede. Embora relevante a argumentação de que o não desempenho de suas funções no cargo para o qual fora aprovada decorreu apenas da omissão do Município de Sorriso em nomeá-la, o fato é que ela realmente não prestou os serviços pelos quais pretende ser remunerada.
O acolhimento de tal pretensão ensejaria um benefício indevido à impetrante, porque sua força de trabalho não foi efetivamente destinada à administração pública.
Finalmente, a alegação de que a impetrante tem direito à percepção retroativa dos vencimentos como forma de reparação civil porque o ato omissivo impugnado afeta direito personalíssimo seu, representa inovação recursal, e dela não conheço em respeito à regra de que não se pode inovar no juízo de apelação para modificar a causa de pedir ou o pedido.
Pelo exposto, nego provimento a ambos os recursos e ratifico a r. sentença em reexame.
É como voto
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEXTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ FERREIRA LEITE, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JURACY PERSIANI (Relator), DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (Revisor) e DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (Vogal), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, DESPROVERAM AMBOS OS RECURSOS, RATIFICANDO A SENTENÇA, SOB REEXAME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Cuiabá, 07 de outubro de 2009.
DESEMBARGADOR JOSÉ FERREIRA LEITE - PRESIDENTE DA SEXTA CÂMARA CÍVEL
DESEMBARGADOR JURACY PERSIANI - RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Publicado em 20/10/09
JURID - Candidata aprovada dentro do número de vagas divulgado. [23/10/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário