Apelação. Violência doméstica. Medidas protetivas. Inconstitucionalidade.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Crime
Terceira Câmara Criminal
Nº 70028890176
Comarca de Erechim
APELANTE MINISTERIO PUBLICO
APELADO JORGE LUIS DE OLIVEIRA
APELAÇÃO - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - MEDIDAS PROTETIVAS - INCONSTITUCIONALIDADE - EXTINÇÃO DO FEITO - ARTIGO 267, VI, DO CPC - LEGALIDADE - ARTIGO 226, §8º, DA cf - tRATADOS E cONVENÇÕES iNTERNACIONAIS - PROSSEGUIMENTO - ARTIGO 18 - MEDIDAS DO ARTIGO 22 - EXAME PELO JUIZ.
1- A lei 11.340/06 não apresenta ilegalidade nem afronta a Constituição Federal abstratamente, de forma a que reconheça o juiz impossibilidade jurídica do pedido. Artigo 267, VI, CPC.
2- As medidas protetivas requeridas com o expediente policial não são obrigatórias, nem dispensam o exame concreto dos indícios e provas, imprescindíveis para que o juiz avalie se aplicáveis as medidas de caráter excepcional constantes do artigo 22 da Lei.
3- Não há ofensa ao contraditório, pois se trata de providência de exceção em caso de comprovada situação de urgência ante a violência praticada pelo agressor. Há similaridade com o decreto de prisão preventiva também excepcional, só justificado nos casos do artigo 312 do CPP.
4- Cabe ao juiz prosseguir nos termos do artigo 18 da Lei 11.340/06, superada a questão da constitucionalidade examinando a pertinência da pretensão e não à Câmara subtrair um grau de jurisdição aplicando-as ou não.
PROVIDO EM PARTE.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo ministerial, nos termos do voto da Relatora.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Newton Brasil de Leão (Presidente) e Des. Odone Sanguiné.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2009.
DES.ª ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS,
Relatora.
RELATÓRIO
Des.ª Elba Aparecida Nicolli Bastos (RELATORA):
IVANI OLIVEIRA DOS SANTOS solicitou medidas protetivas de urgência, com base na Lei 11.340/2006.
O MM. Magistrado, entendendo ser inconstitucional a Lei Maria da Penha, extinguiu o feito sem resolução do mérito (folhas 14/21).
Irresignado, o agente ministerial apelou. Em razões postulou a tutela antecipada para que seja cassada a decisão e deferidas as medidas protetivas. No mérito, busca a confirmação dos pedidos efetuados na antecipação de tutela, asseverando que a própria Constituição, pelo princípio da razoabilidade prevê a possibilidade de diferenciação entre os sexos (folhas 26/29).
Em contrarrazões, a defesa requereu o improvimento do apelo (folhas 45/48).
Em parecer escrito, o Procurador de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo (folhas 57/63).
É o relatório.
VOTOS
Des.ª Elba Aparecida Nicolli Bastos (RELATORA):
Trata-se de apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO contra a decisão do Dr. Marcelo Colombelli Mezzomo, Juiz de Direito de Erechim, que extinguiu o processo oriundo da Delegacia de Polícia no qual IVANI OLIVEIRA DOS SANTOS representa contra seu ex-companheiro e solicita medidas protetivas, entendendo ser inconstitucional o feito, extinguiu-o por impossibilidade jurídica com fundamento no artigo 267, VI, do CPC.
O MM. Juiz recebeu o apelo e, entendendo que a relação processual não está angularizada, prescindível a intimação do demandado para contra-arrazoar.
1- O MM. Juiz na origem entende que "as medidas protetivas tem natureza cautelar cível" e, mesmo que o Conselho da Magistratura tenha disposto sobre seu processamento em varas criminais, continua tendo natureza cível.
Acrescenta que "o texto da lei afronta o artigo 5º, inciso I, da CF, que trata da igualdade entre homens e mulheres, não existindo no texto constitucional desigualdade que contemple tratamento diferenciado entre homens e mulheres como faz a Lei de Violência Doméstica. E, como magistrado efetuando a necessária filtragem constitucional, sendo a lei inválida por inconstitucional, decreta a extinção do expediente ab initio, por falta de fundamento na causa de pedir. Acrescenta que todas as decisões prolatadas na segunda instância pelo inadequado uso da via recursal e veiculados com apoio no CPP não enfrentaram o mérito. Que as reclamações disciplinares até então intentadas são verdadeiro patrulhamento ideológico que conspira contra o Estado de Direito".
Sustenta em sua decisão, por fim, que a medida protetiva constante da lei, sem ouvir o outro lado, afronta o contraditório. Além do que não raras vezes, quando é cumprida a medida, as partes se reconciliaram e a sedizente vítima diz que apenas queria "dar um susto". Essas situações poderiam ser solicitadas à Vara de Família e não serem usadas como forma de pressão.
2- Primeiramente, quanto a inconstitucionalidade da Lei 11.340/06 - Lei da Violência doméstica e familiar contra a mulher - não cabe a Câmara declará-la, embora suscitada a argüição possa examiná-la como prejudicial, tecnicamente será encaminhando ao Órgão Especial do Tribunal para a decisão.
A Súmula vinculante nº 10 do STF assim dispôs:
"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte".
Evidente que, respeitadas as competências estabelecidas na Constituição, cabe ao SUPREMO artigo 102, I: "processar e julgar originariamente ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal".
Conhecendo os argumentos expendidos pelo MM. Juiz apoiados em parte por outras decisões e doutrina esparsa, não vislumbro inconstitucionalidade flagrante na Lei que coíbe a Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher como um todo.
Não se discute, até porque não faz parte da insurgência, que a lei em alguns dispositivos, quebrou alguns paradigmas ao estabelecer medidas protetivas de urgência, diga-se de passagem, restritivas e bastante rigorosas, nos termos do artigo 22 e, sem o contraditório. Mas ao que me parece, os abusos e exageros devem-se mais à interpretação e deferimento de tais providências sem maior cuidado e o mínimo de elementos probatórios do que afronta a princípios constitucionais.
A situação de violência contra a mulher está assegurada no artigo 226, §8º, da Constituição Federal, na garantia de assistência à família como dever do Estado criando inclusive mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Não viola o direito à igualdade a proteção do Estado à mulher como integrante das relações familiares, ante a constatação prática de sua inferioridade, desigualdade e violência inadmissível e concreta de qualquer natureza a que em alguns casos vem sendo submetida.
A mulher em situação vulnerável, não pode "ser obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei e não pode ser submetida a tratamento desumano e degradante", artigo 5º, incisos II e III.
Esta é a proteção constitucional que a lei confere à mulher constatada sua situação de desigualdade e de violência de qualquer natureza dentro das relações domésticas e familiares.
A justificativa da Lei é de coibir, prevenir, punir e erradicar as formas de violência doméstica contra a mulher seguindo os tratados e Convenções Internacionais aos quais o Brasil aderiu, portanto, não se pode negar sua aplicação.
3- O que se vê no concreto e com isto concordo com o MM. Juiz, é que há uma vulgarização da Lei que não raras vezes, é utilizada como elemento de pressão econômica e psicológica, com ameaça implícita de processo ao cônjuge, como vindita na solução de problemas de desgaste da convivência íntima e doméstica e a incapacidade de solução pelo diálogo, sem a intervenção judicial.
Cabe ao juiz, contudo, o exame criterioso do expediente recebido da polícia, a fim de verificar se presentes os requisitos do artigo 12 e se necessária a aplicação da medida de urgência nos termos do artigo 22.
Não afronta o contraditório a decisão judicial que concede alguma medida de urgência, desde que existam elementos fáticos para tal. A medida é excepcional e cautelar e, a semelhança do decreto de prisão preventiva, nos casos do artigo 312 do CPP, também não exige contraditório prévio. A exceção é que permite a medida, mas como qualquer situação excepcional que limite e prive alguém da liberdade do direito de ir e vir e afaste o dito agressor da residência familiar e proíba sua aproximação, é imprescindível a fundamentação em elementos concretos verossímeis a convencer o juiz.
O artigo 22, inclusive, não diz que o Juiz deve, mas que "pode", constatada a violência doméstica, aplicar de imediato ao agressor, em conjunto ou separadamente uma das medidas protetivas constantes dos incisos, possível, inclusive a tutela específica e antecipada, §§5º e 6º do artigo 461 do CPC.
Ao juiz cabe, de início, verificar o mau uso da lei e coibir a utilização do Judiciário para represálias pessoais, extorsões, pressões tão graves como a violência que em tese pretende combater.
Entendo que tem razão o Ministério Público ao insurgir-se contra a extinção do expediente por falta de interesse de agir, mesmo antes de instauração da ação. A meu sentir, não há ilegalidade na lei, adequada à Constituição Federal (artigo 226, §8º) não podendo o juiz negar sua aplicação extinguindo o feito se presentes elementos concretos para apreciação.
4- No que se refere à determinação das medidas protetivas, contudo, o Tribunal só poderia antecipar-se à tutela se o juiz se houvesse negado por fundamento de mérito, o que permitiria o exame das provas concretas trazidas no expediente, mas este não é o caso dos autos.
Ora, no caso, o juiz extinguiu o feito (artigo 267, VI, CPC) ponto em que entendo deva ser modificada a sentença, para que prossiga nos termos do artigo 18 da Lei 11.340/06, examinando o mérito da medida pretendida, se os elementos trazidos no expediente são convincentes para as providências pertinentes (artigo 22) com vistas ao MP, exista ou não inquérito em andamento.
Estou provendo em parte o apelo do Ministério Público tão só para que recebido, prossiga examinando o mérito da pretensão das medidas com os elementos juntados ou face o decurso do tempo, a ocorrência foi registrada no mês de janeiro, existindo inquérito determine o que entender admissível na forma da Lei 11.340/06 ou Código de Processo Penal.
PROVIDO EM PARTE.
RETORNEM À ORIGEM.
Des. Odone Sanguiné (REVISOR) - De acordo com o Relator.
Des. Newton Brasil de Leão (PRESIDENTE) - De acordo com o Relator.
DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO - Presidente - Apelação Crime nº 70028890176, Comarca de Erechim: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA"
Julgador(a) de 1º Grau: MARCELO COLOMBELLI MEZZOMO
PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 29/09/2009
JURID - Apelação. Violência doméstica. Medidas protetivas. [02/10/09] - Jurisprudência
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