Anúncios


quinta-feira, 1 de outubro de 2009

JURID - Alteração contratual prejudicial. Jornada de trabalho. [01/10/09] - Jurisprudência


Alteração contratual prejudicial. Jornada de trabalho. Autarquia estadual. Retorno à jornada contratual inicial. Decadência administrativa.


Tribunal Regional do Trabalho - TRT 15ª Região.

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 00081-2008-129-15-00-1

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP

2ª RECORRENTE: JUCIMARA DE OLIVEIRA LOPES

ORIGEM: 10ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

PROLATORA: CRISTIANE KAWANAKA DE PONTES

ALTERAÇÃO CONTRATUAL PREJUDICIAL. JORNADA DE TRABALHO. AUTARQUIA ESTADUAL. RETORNO À JORNADA CONTRATUAL INICIAL. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. Os atos administrativos, mesmo os que afetem os contratos de trabalho, estão sujeitos à decadência administrativa, de modo que, ainda quando ilegais e nulos, não podem ser invalidados depois do decurso de certo tempo. No âmbito da Administração Federal essa decadência é regida pelo art. 54 da Lei nº 9.784/99, que prevê prazo de 5 anos, também aplicável, subsidiariamente, aos Estados-Membros e Municípios que não disponham de legislação própria a respeito. Essa norma, contudo, não se aplica à Administração Pública do Estado de São Paulo, que dispõe de regra específica a prever o prazo decadencial de 10 anos para a invalidação dos atos administrativos estaduais (art. 10, I, da Lei nº 10.177 de 30 de dezembro de 1998). Prazo de 10 anos não decorrido. Decadência administrativa não reconhecida. Recurso desprovido.

Inconformadas com a r. sentença de fls. 421/428, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 435/436, cujo relatório adoto, e que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem ambas as partes. A reclamada, por meio das razões de fls. 439/450, argumentando que a reclamante dispunha de um intervalo de 30 minutos, além de dois outros, de 15 minutos cada, de modo que foi devidamente cumprido o disposto no art. 71, caput, da CLT; que, de qualquer forma, a condenação não poderia ter ocorrido, pois a reclamante trabalhava no regime de 12x60 horas; que, se mantida a condenação em horas de intervalo suprimido, ela deve ser limitada ao adicional de 50%, devendo, ainda, ser afastados seus reflexos, uma vez que elas são de natureza indenizatória; que a Resolução nº 27/2000, que deveria ter entrado em vigor em 1º de junho de 2000, não foi ainda regulamentada, de forma que a parcela denominada "incentivo ao atendimento noturno" não poderia ter sido deferida; que os reflexos do adicional noturno nos RSRs são indevidos, por ser a reclamante mensalista e que, por aplicação do art. 207 da CF, as Universidades têm autonomia para instituir prêmios, como o "PIPS", sem integrá-lo no salário. A reclamante, por sua vez, pelas razões de fls. 454/503, aduzindo que a base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração ou o salário básico e não o salário mínimo; que a incorporação do "adicional hora noturna fixa" e o pagamento dos adicionais noturnos deveriam ter sido determinados; que, a título de horas de intervalo suprimido, deveria ter sido deferida uma hora por dia; que inexiste acordo a possibilitar o cumprimento de jornadas superiores a 8 horas, de maneira que são devidas, como extras, todas as excedentes, mesmo porque as jornadas eram superiores a 10 horas; que a reclamada não provou o fornecimento de condução, sendo devido o vale-transporte; que são também devidos a integração e reflexos do "prêmio incentivo produção", dada sua natureza salarial, já que pago por mais de uma década e que a alteração da jornada, de 12 x 60 para 12 x 36 não poderia ter ocorrido, por se tratar de alteração prejudicial do pactuado, a par de ter se operado a decadência administrativa a respeito.

Contrarrazões, pela reclamada, às fls. 507/522.

É o relatório.

V O T O

Admissibilidade.

Conheço dos recursos, porquanto regularmente processados, com exceção do tema "incorporação do prêmio incentivo produção", constante do recurso da reclamante, ante a ausência de interesse recursal, uma vez que a incorporação foi reconhecida e os reflexos decorrentes, deferidos (fls. 426 e 428).

Recurso da reclamada.

Horas de intervalo suprimido.

Sustenta a reclamada que a reclamante estava sujeita ao regime de trabalho de 12x60 e atualmente está sujeita ao regime de 12x36, previstos em portarias, que não contemplam a concessão de intervalo intrajornada.

As portarias invocadas, porém, além de nada disporem sobre a concessão ou não de intervalo, em vista de sua unilateralidade, não têm o condão de se sobrepor ao disposto no art. 71 da CLT.

Por outro lado, o caput da norma invocada não permite o fracionamento do intervalo intrajornada, já que prevê ser obrigatória a concessão "de um intervalo para repouso e alimentação, o qual será, no mínimo de uma hora..." (grifei). Assim, o fato ter sido demonstrado, pela prova oral produzida (fls. 85/87), que a reclamante dispunha de um intervalo de 30 minutos e de mais outros dois de 10 ou 15 minutos cada, não afasta o direito às horas de intervalo suprimido, por violada a finalidade do instituto, que é a de propiciar descanso adequado ao trabalhador, para que ele recomponha sua força de trabalho e preserve sua saúde.

E as horas de intervalo suprimido são devidas independentemente da extrapolação das jornadas, já que de natureza jurídica distinta das horas extras, pois enquanto elas são previstas no art. 71, parágrafo 4º, da CLT, e visam a compelir o empregador à concessão da pausa intervalar, estas são previstas no art. 7º, XIII, da CF e no art. 59, par. 1º, da CLT, e objetivam remunerar o excesso de jornada. Logo, não há se cogitar no pagamento de tais horas, pelo simples fato de ser paga a jornada completa de trabalho, sendo, pois, devidos tanto o adicional como a hora respectiva, por aplicação do parágrafo 4º, do art. 71, acima mencionados.

Quanto à integração de tais horas na remuneração, o C. Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou a respeito, deixando assentado, na Orientação Jurisprudencial nº 354, de sua SBDI-I, que elas são de natureza salarial e, por isso, integram a remuneração e refletem nas demais verbas da contratualidade.

Nego provimento.

Incentivo ao atendimento noturno.

É incontroverso que, por meio da Resolução GR-27, de 24 de fevereiro de 2000, foi instituída, para o servidores da área de saúde da reclamada, que trabalham no período das 19h00 às 7h00, parcela denominada "incentivo ao atendimento noturno", equivalente a 1/6 do salário.

Resta saber, portanto, se a reclamada tinha mesmo a obrigação legal de pagar a parcela mencionada e deferida pela sentença.

A resposta a essa questão é negativa.

A reclamada é uma autarquia universitária estadual e, como tal, detém personalidade jurídica própria e dispõe de autonomia financeira e administrativa.

Entretanto, essa autonomia não é ilimitada, pois as autarquias, por integrarem a administração pública indireta, estão sujeitas ao disposto no art. 37 da Constituição Federal, que em seu inciso X estabelece que "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o parágrafo 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices".

E a reclamante, embora sujeita ao regime da CLT, é uma servidora pública em sentido lato, o que a torna também sujeita à regra acima, pois, como já muito bem decidiu o C. Supremo Tribunal Federal,

"Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva da lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Medida Cautelar deferida" (ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 1.2.2005).

Nem se argumente com a autonomia das universidades, inserida no art. 207, do texto constitucional, pois nem mesmo ela é capaz de elidir a aplicação do art. 37, X, como também já decidiu aquela Suprema Corte, em acórdão assim ementado:

"AUTARQUIA ESTADUAL UNIVERSITÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS. EXTENSÃO DE VANTAGEM GENÉRICAMENTE CONCEDIDA. ALEGADA OFENSA AO ART. 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O fato de gozarem as universidades da autonomia que lhes é constitucionalmente garantida não retira das autarquias dedicadas a esse mister a qualidade de integrantes da administração pública indireta, nem afasta, em conseqüência, a aplicação, a seus servidores, do regime jurídico como a todo o funcionalismo, inclusive as regras remuneratórias. Recurso não conhecido." (RE 331.285, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, D.J. 02.05.2003).

Tendo em vista que somente por lei em sentido estrito poderia ter sido criado um benefício remuneratório para a reclamante e tendo em vista que o "incentivo ao atendimento noturno" foi criado por meio de mera resolução administrativa, é evidente que tal resolução é inconstitucional, em face do disposto no art. 37, X, da CF, o que a torna inválida e inaplicável e, portanto, indevida a verba.

Apesar desse meu entendimento, por uma questão de disciplina judiciária, rendo-me ao entendimento majoritário desta C. Turma, no sentido de ser devida tal verba, pelas seguintes razões, constantes de v. acórdão oriundo do Proc. nº 01667-2006-130-15-00-1, proferido em sede de embargos de declaração, da relatora do ilustre Desembargador Henrique Damiano:

"A reclamada, através da Resolução GR nº 27/00 de 24/02/00 (editada pelo Reitor da Universidade), instituiu o Incentivo ao Atendimento Noturno na Área da Saúde, dispondo:

'O Reitor da Universidade Estadual de Campinas baixa a seguinte Resolução:

Artigo 1º - Fica instituído para os servidores da Área da Saúde que cumprem jornada das 19 às 7 horas o Incentivo ao Atendimento Noturno, equivalente a um sexto do vencimento ou salário.

Parágrafo único - A vantagem prevista no caput será computada no cálculo do décimo terceiro salário.

Artigo 2º - A concessão do Incentivo ao Atendimento Noturno levará em conta a assiduidade do servidor e será devida enquanto o mesmo permanecer na jornada acima referida.

Artigo 3º - O valor do Incentivo ao Atendimento Noturno será reduzido de um terço a cada falta, justificada ou injustificada, no mês.

§ 1º - Cessará automaticamente o pagamento do Incentivo ao Atendimento Noturno ao servidor que faltar, justificada ou injustificadamente, mais de seis vezes no período de um ano.

§ 2º - Na hipótese do parágrafo anterior, somente poderá ser concedido novamente o Incentivo ao Atendimento Noturno após um período de seis meses da cessação e desde que não tenha sido anotada, neste mesmo período, falta justificada ou injustificada ao serviço.

Artigo 4º - O Incentivo ao Atendimento Noturno será pago quando, conforme o regime jurídico a que se submete, o servidor se afastar em virtude de férias, licença-prêmio, licença gestante, gala, nojo, júri, faltas abonadas e serviços obrigatórios por lei.

Parágrafo único - Cessará automaticamente o pagamento do Incentivo ao Atendimento Noturno quando for autorizado afastamento ao servidor, ainda que por interesse da Universidade, por período superior a 30 dias.

Artigo 5º- O Incentivo ao Atendimento Noturno não se incorpora aos vencimentos ou salários para nenhum efeito.

Artigo 6º - Esta resolução entra em vigor em 1º de junho de 2000.' (grifei)

Esta resolução, como ato administrativo, possui presunção de legitimidade e veracidade, inclusive porque, como aduzido pela própria reclamada a Autarquia encontra-se vinculada ao princípio da legalidade, e assim, presume-se que seus atos são praticados conforme a lei.

A partir do momento em que instituída a resolução, com previsão de vigência a partir de 01/06/2000, tornou-se eficaz e vinculativa para a reclamada, por traduzir a manifestação de sua vontade administrativa de forma regular.

Assim, enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração, ela produzirá efeitos válidos.

No presente caso, não cuidou a reclamada de demonstrar a ineficácia ou inexequibilidade do ato em questão, não havendo notícia de revogação da referida resolução.

A resolução é clara ao instituir tal vantagem a partir de 01.06.2000, sem condicionar sua vigência a qualquer autorização superior."

Mantenho, pois.

Reflexos do adicional noturno nos RSRs.

Embora a reclamante seja mensalista, os reflexos dos adicionais noturnos recebidos com habitualidade integram o cálculo dos repousos semanais remunerados, pela simples aplicação da alínea "a", do art. 7º, da Lei nº 605/49, que prevê que esse direito deve corresponder a "um dia de serviço", e do item I, da Súmula nº 60, do C. Tribunal Superior do Trabalho, de maneira que o recurso não merece provimento, no particular.

Integração do "PIPS".

A parcela denominada "PIPS" ("Projeto de Incentivo à Produtividade da Área da Saúde") foi criada pela Portaria GR 85/91 e, por conseguinte, vem sendo recebida pela reclamante desde sua admissão, ocorrida em 20 de fevereiro de 1998.

A habitualidade com que paga essa vantagem faz que ela tenha nítida feição salarial, integrante, pois, da remuneração, por aplicação do art. 457, parágrafo 1º, da CLT, apesar de criada como "prêmio", uma vez que, como bem ensina o ilustre Valentin Carrion, o "prêmio esporádico, o 'prêmio-troféu', não se integra na remuneração; o habitual sim" (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 31ª Edição, Saraiva, 2006, p. 313).

O fato de a reclamada gozar de autonomia financeira (art. 207 da CF) e de a própria portaria aludida ter previsto a não-integração do PIPS na remuneração, é incapaz de afastar a integração, haja vista que, ao contratar pelo regime da CLT, o ente público equipara-se ao empregador comum, sujeitando-se, conseguintemente, ao disposto no parágrafo 1º, do art. 457, da CLT, que, a toda evidência, não pode ter sua incidência obstada por simples norma administrativa.

Correta, portanto, a r. sentença, ao ter deferido a integração e reflexos do "PIPS".

Recurso da reclamante.

Adicional de insalubridade. Base de cálculo.

A r. sentença, quanto a este ponto, encontra-se em perfeita consonância com a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que adoto, e com a jurisprudência atualmente dominante no C. Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que, apesar da inconstitucionalidade da vinculação, enquanto não houver lei, determinando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ele deve ser calculado e pago com base no salário mínimo (RR/2004-255-02-00, 7ª Turma, 24.4.2009, Rel. Min. Caputo Bastos; AIRR 354/2007-027-04-40, 6ª Turma, 24.4.2009, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; AIRR 1121/2005-029-04-40-6, 7ª Turma, 11.6.2008, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho; RR 66/2004-002-08-40, 1ª Turma, rel. Min. Waldir Oliveira Costa; E-RR 305/2006-404-04-00, SBDI-I, 24.4.2009, rel. Aloysio Corrêa da Veiga etc).

Nego provimento.

Incorporação do "adicional hora noturna fixa". Pagamento dos adicionais noturnos e reflexos.

A reclamada, em sua defesa, mais precisamente às fls. 121/122, apresentou demonstrativo da forma de cálculo e de pagamento da hora noturna reduzida e do adicional noturno, quitados sob a rubrica "horário noturno fixo".

Todavia, em sua réplica, em meio a um aranzel de negritos e de grifos, que tornam quase insuportável a leitura, a reclamante não impugnou o demonstrativo apresentado, limitando-se a repetir os mesmos argumentos da inicial.

Além do mais, o demonstrativo da reclamada revela que o que ela pagava, sob a rubrica mencionada, era mesmo adicional noturno e hora noturna reduzida.

Tendo em vista que a reclamante não impugnou o demonstrativo apresentado e que a rubrica "horário noturno fixo" correspondia também ao adicional noturno, bem andou o juízo de origem, ao ter julgado improcedentes os pedidos respectivos.

Horas de intervalo suprimido.

Muito embora entenda, particularmente, que mesmo quando há o gozo parcial do intervalo intrajornada previsto no art. 71, caput, da CLT, é devida uma hora integral, a título de horas de intervalo suprimido (parágrafo 4º do mesmo artigo), esta E. Turma, interpretando a norma mencionada e a OJ nº 307/SBDI-I/TST, à luz do princípio da equidade, vem entendendo que, se demonstrado o gozo parcial, é devido apenas o tempo faltante para completar a pausa intervalar.

Por isso, curvando-me, por ora, ao entendimento majoritário desta Turma, mantenho a r. sentença, no que deferiu apenas 30 minutos a esse título, ficando ressalvado meu entendimento pessoal a respeito do tema.

Horas extras.

Durante o período imprescrito a reclamante trabalhou nos regimes de compensação de 12x60 ou de 12x36.

Entrementes, para a adoção desses regimes ou de qualquer outro de compensação, é necessária a pactuação de acordo coletivo ou individual que o preveja (Súmula 85, item I, do C. TST), inexistente, no caso.

A ausência de acordo de compensação, no entanto, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes da jornada normal, quando a compensação é realmente efetivada, sendo devido, nesse caso, apenas o adicional incidente sobre as horas excedentes da 8ª diária trabalhada (item II, da mesma Súmula).

Provejo parcialmente o recurso, por conseguinte, com fundamento no verbete sumular referido e no art. 59, parágrafo 2º, das CLT, para deferir à reclamante o adicional de 50% incidente sobre todas as horas excedentes da 8ª diária, observando-se, para o respectivo cálculo, a redução da hora noturna, consoante art. 73, parágrafo 1º, da CLT, e o disposto no parágrafo 5º, do mesmo artigo, com os reflexos pleiteados na inicial.

Vale-transporte.

A reclamante confessou, em seu depoimento pessoal de fl. 85, que nunca fez requerimento por escrito do vale-transporte, porque a pessoa que a atendeu demonstrou, por cálculos, "que não compensaria receber o valor correspondente ao fretado que era fornecido pela reclamada a vista do desconto que seria efetuado".

Ora, diante da confissão lançada é de se concluir que a reclamante somente não requereu e não recebeu o vale-transporte porque não achou conveniente, ante o desconto de parte dele que seria efetuado em seus salários, de modo que, aqui, não há como se prover o recurso.

Alteração do regime de trabalho de 12x60 para 12x36.

Conforme se depreende do instrumento de fls. 131/132, a reclamante foi admitida para cumprir, formalmente, uma carga horária de 40 horas semanais, nos termos, aliás, do art. 71 da Lei Complementar Estadual nº 180/78, mas, desde o início da prestação de serviços, sujeitou-se ao cumprimento de jornadas de 12x60 horas, em apenas 10/11 plantões por mês (defesa, fl. 112), por força da Portaria 108, de 4 de junho de 1998.

A partir de 1º de junho de 2006, porém, a reclamada alterou unilateralmente o regime de trabalho da reclamante, para o de 12x36 horas, com o cumprimento de 13 plantões/mês, implicando, portanto, aumento da carga horária.

É evidente que a Portaria nº 108, acima reportada, trata-se da exteriorização de um ato administrativo e, como tal, se sujeita à decadência administrativa, mas não por força do art. 54 da Lei nº 9.784/99, já que essa norma somente é aplicável à Administração Pública Federal e, subsidiariamente, apenas aos entes Federados que não disponham de legislação própria a respeito, conforme pacífica jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (MS nº 9.122-DF e nº 9.157-DF, Rel. Eliana Calmon; MS nº 9.155-DF, Rel. Cesar Asfor Rocha; REsp 950912, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).

No caso dos autos, por se tratar a reclamada de uma autarquia estadual, a invalidação dos atos administrativos por ela praticados estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 anos, previsto no inciso I, do art. 10, da Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998 (Art.10 - A Administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação de pessoa interessada, salvo quando: I - ultrapassado o prazo de 10 (dez) anos contado de sua produção).

Como a alteração da carga horária da reclamante ocorreu menos de dez anos depois da edição da portaria aludida, não há se falar na ocorrência da decadência administrativa, o que atrai a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 308, da SBDI-1, do C. Tribunal Superior do Trabalho, que não considera ilegal alteração contratual como a ora analisada, induzindo o desprovimento do recurso, no particular.

Diante do exposto decido: conhecer do recurso da Universidade Estadual de Campinas - UNICAMP e não o prover; conhecer em parte do recurso de Jucimara de Oliveira Lopes e o prover em parte, para acrescer à condenação o adicional de horas extras e seus reflexos.

Valor rearbitrado à condenação para fins recursais: R$ 30.000,00.

Jorge Luiz Costa
Juiz Relator

Publicado em 18/09/2009




JURID - Alteração contratual prejudicial. Jornada de trabalho. [01/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

Nenhum comentário:

Postar um comentário