Jurisprudência Tributária
Tributário. Imposto de renda. Rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador.
Tribunal Regional Federal - TRF 3ª Região.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.61.00.025280-0/SP
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA
APELANTE: MARCO AURELIO CASAROTTO
ADVOGADO: RICARDO OLIVEIRA GODOI
APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES
EMENTA
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR.
1. O reexame necessário de sentença concessiva de mandado de segurança é disciplinado pelo parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 1.533/51, afastando a aplicação do artigo 475, § 2º, do CPC. Por força do princípio da especialidade, a regra especial prevalece sobre a regra geral.
2. Não se conhece do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo tribunal, nos exatos termos do artigo 523, § 1ºdo Código de Processo Civil.
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido da exigibilidade do imposto de renda incidente sobre pagamentos efetuados pelo empregador a seu empregado a título de "indenização especial", (gratificações, gratificações por liberalidade do empregador e por tempo de serviço) por possuírem natureza remuneratória, com incidência do artigo 43 do Código Tributário Nacional.
4. O montante recebido a título de férias - simples ou proporcionais - acrescidas do respectivo adicional de 1/3 (um terço), pago ao empregado por ocasião da rescisão doc ontrato de trabalho tem caráter indenizatório.
5. Ressalte-se ser prescindível indagar-se da comprovação da efetiva necessidade de serviço, porquanto a regra de não-incidência tem por base o caráter indenizatório das referidas verbas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 23 de julho de 2009.
Mairan Maia
Desembargador Federal Relator
VOTO
O reexame necessário de sentença concessiva de mandado de segurança é disciplinado pelo parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 1.533/51, afastando a aplicação do artigo 475, § 2º, do CPC. Por força do princípio da especialidade, a regra especial prevalece sobre a regra geral, razão pela qual aprecio a controvérsia também por este prisma.
Aprecio o agravo retido. Conforme dispõe o artigo 523, § 1ºdo Código de Processo Civil, competia ao agravante reiterar em requerimento expresso, na apelação, a apreciação do agravo retidopelo Tribunal. Não havendo formulado o pedido, não conheço do recurso.
A questão relaciona-se diretamente à exigência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, referente especificamente às parcelas pagas a empregado por ocasião da rescisão antecipada do contrato de trabalho.
Tal tributo vem previsto no artigo 153, III da Constituição da República como de competência da União, e nos artigos 43 e seguintes do Código Tributário Nacional.
Conforme o Código Tributário Nacional, referido imposto tem como fato gerador a aquisição de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e ainda, a aquisição de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Como destaca o ilustre Hugo de Brito Machado: "a expressão renda e proventos de qualquer natureza só abrange os fatos que possam ser considerados como acréscimo patrimonial"
Portanto, para verificarmos a incidência do referido imposto sobre as verbas apontadas, devemos atentar para sua natureza.
As verbas referentes às férias não gozadas assumem claro caráter reparatório decorrente da não fruição dos respectivos dias de descanso. Denoto assim, que tais verbas adquirem natureza indenizatória e não podem ser admitidas como renda dos trabalhadores.
Referida questão dispensa maiores digressões sobre o tema, pois já se encontra pacificada na doutrina e na jurisprudência, inclusive com a edição do verbete nº 125 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
"O pagamento de férias não gozadas por necessidade de serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda."
Dito verbete serve de fundamento não apenas para afastar do imposto de renda o pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço, como também o terço constitucional da mesma vantagem.
Ressalte-se ser prescindível indagar-se da comprovação da efetiva necessidade de serviço, porquanto a regra de não-incidência tem por base o caráter indenizatório das referidas verbas.
Reformulando meu posicionamento, passei a adotar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de terem caráter indenizatório as férias proporcionais e o respectivo terço constitucional convertidos em pecúnia e pagos ao empregado por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Com efeito, O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ter caráter indenizatório o montante recebido a título de férias - simples, em dobro ou proporcionais - acrescida do respectivo adicional de 1/3 (um terço) pago ao empregado por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Nos termos da Súmula nº 215, do C. Superior Tribunal de Justiça, a "indenização recebida pela adesão ao programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda."
Por analogia, aplicava essa súmula às verbas decorrentes de gratificações concedidas livremente pela empregadora nos casos de demissão sem justa causa diante do claro caráter reparatório, por entender que tais verbas indenizam, por certo tempo, a perda do emprego e conseqüente sustento dos trabalhadores.
Contudo, referidas verbas não se inserem na hipótese do verbete n. 215 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido da exigibilidade do imposto de renda incidente sobre pagamentos efetuados pelo empregador a seu empregado a título de "indenização especial", (gratificações, gratificações por liberalidade do empregador e por tempo de serviço) por possuírem natureza remuneratória, com incidência do artigo 43 do Código Tributário Nacional, cujo entendimento passei a adotar por respeito à própria parte autora e à economia processual.
Confira-se:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. DECISÃO DA MATÉRIA PELA 1ª SEÇÃO. PRECEDENTES.
1. O imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN).
2. Entendimento deste Relator, com base nas Súmulas nºs 125 e 136/STJ e em precedentes desta Corte, de que a indenização especial, as férias e o abono pecuniário não-gozados não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43 do CTN. A referida indenização não é renda nem proventos. A denominada "indenização espontânea" também está no rol das que merecem ser isentadas da incidência do imposto de renda.
3. No entanto, no que atine especificamente à incidência do desconto do IR sobre verbas auferidas, por ocasião da rescisão de contrato de trabalho, a título de "indenização especial" (gratificações, gratificações por liberalidade e por tempo de serviço), in casu, nominadas de "Gratificação" e "Estabilidade", rendo-me à posição da egrégia 1ª Turma, que decidiu pela incidência do tributo (REsps nºs 637.623/PR, DJ de 06/06/05; 652.373/RJ, DJ de 01/07/05; 775701/SP, DJ de 07/11/05).
4. Na mesma linha os precedentes da 1ª Seção: EREsps nºs 770.078/SP, DJ de 11/09/06; 742773/SP, DJ de 04/09/06; 775.701/SP, DJ de 01/08/06; AgRg nos EREsp nº 758.417/SP, DJ de 01/08/06; EAG nº 687.462/SP, DJ de 04/09/06, dentre outros.
5. Embargos de divergência conhecidos e providos".
(EREsp n. 860.884, relator Ministro José Delgado, DJ: 29/10/2007)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSTO DE RENDA. "INDENIZAÇÃO ESPECIAL". NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.
1. É cediço na Corte que têm natureza indenizatória, a fortiori afastando a incidência do Imposto de Renda: a) o abono de parcela de férias não-gozadas (art. 143 da CLT), mercê da inexistência de previsão legal, na forma da aplicação analógica da Súmulas 125/STJ, verbis: 'O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda.', e da Súmula 136/STJ, verbis: 'O pagamento de licença-prêmio não gozada, por necessidade do serviço, não está sujeito ao Imposto de Renda.'
(Precedentes: REsp 706.880/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.10.2005; REsp 769.817/PB, Rel. Min. Castro Meira, DJ 03.10.2005; REsp 499.552/AL, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 19.09.2005; REsp 320.601/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 30.05.2005; Resp 685.332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.02.2005; AgRg no AG 625.651/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 11.04.2005); b) as férias não-gozadas, indenizadas na vigência do contrato de trabalho, bem como as licenças-prêmio convertidas em pecúnia, sendo prescindível se ocorreram ou não por necessidade do serviço, nos termos da Súmula 125/STJ (Precedentes: REsp 701.415/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 04.10.2005; AgRg no REsp 736.790/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 15.05.2005; AgRg no AG 643.687/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 27.06.2005); c) as férias não-gozadas, licenças-prêmio convertidas em pecúnia, irrelevante se decorreram ou não por necessidade do serviço, férias proporcionais, respectivos adicionais de 1/3 sobre as férias, gratificação de Plano de Demissão Voluntária (PDV), todos percebidos por ocasião da extinção do contrato de trabalho, por força da previsão isencional encartada no art. 6º, V, da Lei 7.713/88 e no art. 39, XX, do RIR (aprovado pelo Decreto 3.000/99) c/c art. 146, caput, da CLT (Precedentes: REsp 743.214/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.10.2005; AgRg no AG 672.779/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.09.2005; AgRg no Resp 678.638/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 03.10.2005; REsp 753.614/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 26.09.2005; REsp 698.722/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.04.2005; AgRg no AG 599.930/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 07.03.2005; REsp 675.994/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.08.2005; AgRg no AG 672.779/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.09.2005; REsp 331.664/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 25.04.2005).
2. Deveras, em face de sua natureza salarial, incide a referida exação: a) sobre o adicional de 1/3 sobre férias gozadas (Precedentes: REsp 763.086/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03.10.2005; REsp 663.396/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 14.03.2005); b) sobre o adicional noturno (Precedente: REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005); c) sobre a complementação temporária de proventos (Precedentes: REsp 705.265/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.09.2005; REsp 503.906/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.09.2005); d) sobre o décimo-terceiro salário (Precedentes: REsp 645.536/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 07.03.2005; EREsp 476.178/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.06.2004); sobre a gratificação de produtividade (Precedente: REsp 735.866/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); e) sobre a gratificação por liberalidade da empresa, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho (Precedentes: REsp 742.848/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.06.2005; REsp 644.840/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); f) sobre horas-extras (Precedentes: REsp 626.482/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 23.08.2005; REsp 678.471/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.08.2005; REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ 06.06.2005)
3. In casu, o pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de 'indenização especial', em reconhecimento por relevantes serviços prestados à empresa, não tem natureza indenizatória, sujeitando-se, assim, a incidência do Imposto de Renda.
4. Embargos de Divergência rejeitados, divergindo do E. Relator."
(EREsp n. 775.701, relator Ministro Castro Meira, DJ: 01/08/2006)
Ausente comprovação de adesão a plano de demissão voluntária incide o imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de gratificação por liberalidade do empregador e pacto gerencial, diante do caráter salarial reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Mairan Maia
Desembargador Federal Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade do imposto de renda retido na fonte incidente sobre valores recebidos sob a rubrica de gratificação por liberalidade do empregador e pacto gerencial, férias indenizadas e férias proporcionais indenizadas, acrescidas do adicional de 1/3 (um terço), em virtude de demissão sem justa causa por iniciativa do empregador.
A liminar foi deferida para determinar o pagamento diretamente à impetrante das férias vencidas indenizadas, acrescidas do respectivo terço constitucional e o depósito judicial das demais verbas questionadas. Dessa decisão, o impetrante interpôs agravo de instrumento, posteriormente convertido em retido.
A sentença, integrada pelos embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido para assegurar a não incidência do imposto de renda sobre as férias vencidas e proporcionais indenizadas, acrescidas dos respectivos adicionais de 1/3 (um terço). Determinou-se, após o trânsito em julgado, a expedição do alvará de levantamento relativamente às quantias não sujeitas à tributação do imposto de renda e a conversão em renda dos valores sujeitos à exação. Sentença não submetida ao reexame necessário por força do art. 475,§ 2º do CPC.
Em apelação, o impetrante pleiteou a procedência do pedido em relação à gratificação por liberalidade do empregador e ao pacto gerencial.
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
É o relatório.
Mairan Maia
Desembargador Federal Relator
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Data e Hora: 29/7/2009 17:52:25
D.E. Publicado em 1/9/2009
JURID - Tributário. Imposto de renda. Rescisão do contrato. [08/09/09] - Jurisprudência
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