Jurisprudência Tributária
Tributário. FGTS. Lei Complementar nº 110/2001. Caixa Econômica Federal. Ilegitimidade passiva "ad causam".
Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2004.72.05.002221-0/SC
RELATOR: Juiz Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADO: Clovis Konflanz e outros
APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELADO: TAPAJOS TEXTIL LTDA/
ADVOGADO: Maro Marcos Hadlich Filho e outros
REMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 02A VF DE BLUMENAU
EMENTA
TRIBUTÁRIO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM".
1. A Caixa Econômica Federal não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda em que se discute a constitucionalidade das exações previstas nos arts. 1º e 2º da LC 110/2001.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2556, em 26/9/2002, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, deferiu parcialmente o pedido de liminar formulado para suspender, com eficácia ex tunc, "na cabeça do artigo 14 da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001, a expressão "produzindo efeitos", bem como os incisos I e II do referido artigo".
3. O contribuinte pode se valer das disposições do art. 74 da Lei 9.430/1996, na redação dada pelo art. 49 da Lei 10.637/2002, e compensar seus créditos com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
4. O art. 170-A do CTN, introduzido pela LC 104/2001, veda a compensação mediante aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
5. Os créditos devem ser corrigidos pela Taxa SELIC (§ 4° do art. 39 da L 9.250/1995).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e á remessa oficial e dar provimento à apelação da CEF, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2009.
Juiz Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária visando o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições sociais previstas nos artigos 1° e 2° da Lei Complementar n° 110/2001, referentes às competências anteriores a janeiro de 2002.
Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a título das contribuições previstas nos arts. 1° e 2° da LC 110/2001, em relação aos fatos geradores praticados até 31/12/2001. As requeridas foram condenadas ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, pro rata.
A CEF alega sua ilegitimidade passiva e, no mérito, aduz a constitucionalidade das contribuições.
A União alega a constitucionalidade da cobrança. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
Legitimidade da CEF. A questão relativa à legitimidade da Caixa Econômica Federal em figurar na demanda em que se discute as exações previstas nos arts. 1º e 2º da LC 110/2001 foi analisada por esta Turma, conforme julgados assim ementados:
TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELOS ARTIGOS 1º E 2º, LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS GERAIS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE INSCULPIDO NO ARTIGO 150, INCISO III, ALÍNEA B, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1.A Caixa Econômica Federal não tem legitimidade passiva nas causas em que se discute a exações decorrentes da LC 110/2001.
2. O Guardião Maior da Constituição Federal, ao apreciar em sede liminar a Adin nº 2.556/DF, negou a suspensão dos efeitos dos artigo 1º e 2º, da Lei Complementar nº 110/2001, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas, entendendo serem elas "contribuições sociais gerais" e não destinadas à seguridade social.
3. Sem antever impropriedade outra que não aquela estampada no artigo 14, da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 (anterioridade nonagesimal), forçoso considerar as contribuições em comento exigíveis tão-somente a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da publicação da referida lei instituidora, isto é, a contar de 1º de janeiro de 2002. (art. 150, III, b, da CF/88)
4. Apelação da CEF provida e apelações dos impetrantes, da união e remessa oficial, improvidas." (AC 2001.70.01.011710-1/PR, 1ª Turma, rel. Des. Federal Wellington M. de Almeida, DJU 19.11.2003)
LEI COMPLEMENTAR N.º 110/2001. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. A Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar nas ações em que se discute a constitucionalidade da LC nº 110/2001, e não envolver a expedição de Certificado de Regularidade do FGTS. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.71.13.003974-4, 1ª Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.J.U. 10/11/2004)
A Caixa Econômica Federal é, portanto, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, ficando à União exclusivamente na condição de ré.
Mérito. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2556, em 26/9/2002, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, deferiu parcialmente o pedido de liminar formulado para suspender, com eficácia ex tunc, "na cabeça do artigo 14 da Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001, a expressão "produzindo efeitos", bem como os incisos I e II do referido artigo".
Transcrevo o inteiro teor do voto do eminente Ministro Moreira Alves:
1. A Lei Complementar n° 110, de 29 de junho de 2001, criou, em seus artigos 1° e 2º, duas contribuições sociais com as características seguintes: a) - a primeira, com prazo indefinido, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas; b) - a segunda, com prazo de 5 anos, à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei 8.036 (são as parcelas aludidas nos arts. 457 - como comissões, percentagens, etc. - e 458 - são as prestações in natura - da Consolidação das Leis do Trabalho, e a gratificação de natal); c) - a essas duas contribuições se aplicam as normas da Lei 8.036 e da 8.844 sobre o FGTS; d) - ambas são recolhidas pela rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, que incorporará as respectivas receitas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); e e) - fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas ao FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de 16,64% e de 44,08% sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 01.12.88 a 28.2.89 e durante o mês de abril de 1990, desde que o titular da conta firme o Termo de Adesão de que trata essa Lei Complementar nas condições aí previstas.
2. Para o exame das argüições de inconstitucionalidade levantadas contra essas duas exações, é indispensável que se determine, em análise compatível com pedido de liminar, a natureza jurídica plausível dessas duas exações.
A primeira questão, que se coloca, é a de se saber se elas são, ou não, exações tributárias.
A meu ver, nesse exame sumário, são ambas exações tributárias pela adequação delas ao conceito que se encontra no art. 3° do Código Tributário (prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada).
Segue-se a questão da espécie de tributo em que se enquadram essas exações tributárias.
A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública, por ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não há que se pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública.
De outra parte, sendo exações tributárias que também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude a contribuição destinada a ele e admite a criação por Lei de outras de fins sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7° da Constituição de 1988), são contribuições sociais.
Sucede, porém, que, havendo no sistema constitucional vigente contribuições sociais que se submetem ao artigo 149 da Constituição (as denominadas "contribuições sociais gerais" que não são apenas as tipificadas no texto constitucional, porque, se o fossem, não teria sentido que esse artigo 149 dispusesse que compete exclusivamente à União INSTITUIR contribuições sociais") e contribuições sociais a que se aplica o artigo 195 da Carta Magna (as contribuições para a seguridade social), resta determinar em qual dessas sub-espécies se enquadram as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar n° 110/2001.
Não obstante o esforço das informações para enquadrá-las nas contribuições sociais para a seguridade social, não me parece, em exame compatível com o pedido de concessão de liminar, que se possa fazer tal enquadramento para aplicar-se-lhes o disposto no artigo 195 da Constituição, até porque essas contribuições, pelo seu regime, não integram a proposta de orçamento da seguridade social, que, consoante o § 2° do citado dispositivo constitucional, será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
E, em assim sendo, pelo menos em exame compatível com a apreciação do pedido de liminar, enquadram-se as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar na 110/2001 na sub-espécie contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.
Passo, pois, a examinar - em conjunto por desnecessária a discriminação dos dispositivos e expressões impugnados, como também entenderam as iniciais das presentes ações diretas - as alegações de inconstitucionalidade sobre essas duas contribuições sociais com base nessa natureza jurídica.
3. Não sendo as duas contribuições em causa impostos, é de se afastar, desde logo, nesse exame sumário, a plausibilidade jurídica das alegadas ofensas à Constituição por afronta aos artigos: a) - 145, § 1º, não só porque diz ele respeito aos impostos e não aos tributos em geral, mas também porque, a título de reforço, tais contribuições não têm caráter de tributo pessoal, para que se faculte à administração tributária identificar, nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte; e b) - 154, I, 157, II, e 167, IV, porquanto esses dispositivos se aplicam, expressamente, aos impostos e não aos tributos em geral.
Por outro lado, também não se me afigura tenham plausibilidade jurídica suficiente para a concessão dessa medida excepcional que é a liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Constituição e ao artigo 10, I, de seu ADCT.
Com efeito, no tocante ao princípio do devido processo legal entendido em sentido material, a circunstância de essas contribuições incidirem também sobre salários de empregados cujas contas vinculadas ao FGTS não foram objeto de expurgo resultante de Planos Econômicos, e, portanto, de haver uma desvinculação entre o contribuinte e a finalidade para a qual é chamado a contribuir, a qual se pretende ter como semelhante ao caso de uma indústria de sapatos ser onerada com uma contribuição destinada a estimular o setor cinematográfico, não se me afigura que, no exame que ora se faz, viole esse princípio sob o ângulo da falta de razoabilidade da instituição delas, porquanto é o Fundo que, em primeiro lugar, com os seus recursos previstos no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.036/90, responde pela atualização monetária dos saldos dessas contas, e esses recursos podem ser reforçados com contribuição dos empregadores em favor de empregados ainda que não ligados diretamente àqueles, mas com essa finalidade social, o e, em segundo lugar, porque mais sem razoabilidade seria que, exauridos os recursos do Fundo, inclusive para as atualizações futuras dos saldos das contas de todos os empregados, se procurasse resolver o problema com o repasse, pelo Tesouro Nacional, a esse Fundo do montante total de recursos necessários (na ordem de quarenta e dois bilhões de reais, quase 4% de todo o produto gerado no país, segundo a exposição de motivos dos Ministros de Estado do Trabalho e Emprego e da Fazenda que acompanhou o projeto que se transformou na Lei Complementar em causa), repasse esse cujos reflexos atingiriam todos indiscriminadamente, como acentua a mesma exposição de motivos nesta passagem que está transcrita nas informações à ADIN 2568, depois de salientar as conseqüências econômicas dele na taxa de juros e da inflação:
"É importante notar que, como o Tesouro Nacional não gera recursos, mas sim transfere recursos entre os diferentes grupos sociais no País através da arrecadação de impostos e dos gastos públicos, o aumento da dívida pública ou da oferta monetária significariam uma clara transferência perversa de renda, dos trabalhadores sem carteira assinada e por conta própria, para os trabalhadores com carteira assinada, que têm rendimentos relativamente mais elevados que os dois outros grupos de trabalhadores. Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse o pagamento do montante devido aos trabalhadores" (fls. 173).
Igualmente, neste exame, não me parece ter plausibilidade jurídica suficiente para a concessão da liminar requerida a alegação de ofensa ao artigo 10, I, do ADCT da Constituição. E isso porque, ao contrário do que pretendem os requerentes, a contribuição, a que se refere o artigo 1° desta Lei Complementar n° 110/2001, não aumenta, sequer indiretamente, a alíquota de 40%, a título indenizatório pela despedida do empregado sem justa causa, uma vez que a quantia resultante dessa contribuição se destina ao Fundo para fazer frente à atualização monetária, eliminados os expurgos dos Planos Econômicos em causa, dos saldos das contas vinculadas a ele, em beneficio, portanto, de empregados inespecíficos que firmaram o Termo de Adesão referido no artigo 4° da mencionada Lei Complementar, e não especificamente daquele despedido injustamente.
Têm razão, porém, os requerentes quanto à plausibilidade jurídica da argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, "caput", quanto à expressão "produzindo efeitos", e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, porquanto, tendo sido fixado, para o exame da liminar, que as duas contribuições em causa não são contribuições para a seguridade social, mas, sim, contribuições sociais gerais, a elas não se aplica o disposto no artigo 195, § 6° da Constituição, o que implica dizer que devem respeito ao princípio da anterioridade a que alude o artigo 150, III, "b", da Carta Magna, a vedar a cobrança dessas contribuições no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que as instituiu.
4. Por outro lado, e tendo em vista a relevância dessa argüição de inconstitucionalidade quanto ao período da anterioridade, aliada à circunstância de as presentes ações diretas terem sido propostas quando ainda não se exaurira esse período de vedação de cobrança, tenho por conveniente a concessão da liminar para a suspensão ex tunc da eficácia da expressão "produzindo efeitos" do caput do artigo 14 bem como de seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal n° 110, de 29 de junho de 2001. Esclareço que a suspensão ex tunc se impõe, a meu ver, para que não se trate mais beneficamente os empregadores que não recolheram essas contribuições no período de cobrança vedada pelo princípio da anterioridade em face dos que as recolheram.
5. Pelo exposto, defiro, em parte, o pedido de concessão da liminar, para suspender, ex tunc e até final julgamento, a expressão "produzindo efeitos" do caput do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001."
A decisão que defere liminar em ação direta de inconstitucionalidade importa antecipação provisória do efeito mais importante daquele eventual juízo definitivo de procedência, que é suspender a vigência da lei. Essa decisão tem eficácia "erga omnes". Por essa razão, conforme já decidiu o Plenário deste Tribunal, "aplicar dispositivo declarado inconstitucional pelo STF ou cuja vigência está suspensa por medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, é o mesmo que aplicar lei revogada ou inexistente. Nenhum juiz ou tribunal poderá legitimamente fazê-lo, pena de completa inutilidade do sistema de controle concentrado de constitucionalidade" (INAMS 95.04.00514-4/PR, Rel. Juiz Paim Falcão, DJ de 28/6/95, p. 41115)
A decisão liminar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2556, como visto, refuta todos os argumentos ventilados em favor da inconstitucionalidade das contribuições instituídas pela Lei Complementar n° 110/2001, exceto aquele que diz respeito ao princípio da anterioridade. A anterioridade mitigada, segundo entendeu o Pretório Excelso, não se aplica na hipótese dos autos entendendo que as duas contribuições não são contribuições para a seguridade social, mas, sim, contribuições sociais gerais.
Adoto a fundamentação expendida como razão de decidir.
Em consequência, a parte autora tem direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a título das contribuições instituídas pela Lei Complementar n° 110/2001 (arts. 1º e 2º), referentes às competências do ano de 2001, corrigidos monetariamente pela Taxa Selic, exclusivamente.
Compensação. A parte autora poderá se valer das disposições do art. 74 da Lei 9.430/1996, na redação dada pelo art. 49 da Lei 10.637/2002:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
§ 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.
§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
É possível, pois, a compensação dos créditos reconhecidos nesta demanda com débitos da parte autora relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Art. 170-A do CTN. O art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, veda a compensação mediante aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Reconhecidos os créditos após a sua vigência, aplica-se esse dispositivo no caso concreto.
Atualização dos créditos. Os créditos serão corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei 9.250/1995.
Honorários advocatícios. Reconhecida a ilegitimidade passiva da Caixa, deve ser redistribuída a verba honorária.
Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Caixa Econômica Federal, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Mantenho a condenação da União ao reembolso das custas processuais e ao pagamento dos honorários, conforme determinado na sentença.
Pelo exposto, nego provimento à apelação da União e à remessa oficial e dou provimento à apelação da Caixa Econômica Federal para reconhecer sua ilegitimidade passiva, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação a ela, nos termos do art. 267, VI do CPC.
Juiz Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE:2121
Nº de Série do Certificado: 4435F3CF
Data e Hora: 19/08/2009 16:51:12
D.E. Publicado em 02/09/2009
JURID - Tributário. FGTS. Lei Complementar nº 110/2001. CEF. [03/09/09] - Jurisprudência
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