Trabalho em regime parcial. Art. 58-A da CLT. Direito a diferenças salariais e reflexos.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região.
Processo: 01454-2008-011-03-00-0 RO
Data de Publicação: 31/07/2009
Órgão Julgador: Primeira Turma
Juiz Relator: Des. Maria Laura Franco Lima de Faria
Juiz Revisor: Des. Marcus Moura Ferreira
Juiz Redator: Des. Marcus Moura Ferreira
RECORRENTE: DONIZETE RODRIGUES DA CRUZ
RECORRIDA: TRIAGEM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.
EMENTA: TRABALHO EM REGIME PARCIAL - ART. 58-A DA CLT - DIREITO A DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. O regime de tempo parcial previsto no art. 58-A da CLT, com salário proporcionalmente fixado, insere-se no contexto mais geral de reestruturação produtiva, do qual emergem, no âmbito das relações de trabalho, processos e medidas dotados de crescente flexibilização, que diversificam a tutela arquetípica do sistema jurídico-laboral. Pode atender à política de emprego, como, sem controle, pode traduzir-se em pura e simples precarização do trabalho, pela supressão ou redução de direitos. Nessa esteira, insere-se na segunda hipótese a contratação de vigilante para trabalhar 4 horas mensais, como uma forma de atendimento à exigência da Polícia Federal de que a empresa de vigilância conte com no mínimo trinta empregados (consoante declaração do próprio preposto), caracterizando um meio de contornar a fiscalização da atividade (cf. Lei 7.102/83). Ainda que o art. 58-A não tenha fixado um limite mínimo para a jornada, estabelece o limite máximo de 25 horas semanais. Portanto, a semana, com seus sete dias consecutivos, é o período de tempo dentro do qual, observadas outras condições, será lícita a contratação de empregado para trabalhar em horário reduzido. Note-se que o legislador reafirmou o critério de contar-se o tempo de trabalho em função da semana ao tratar das férias, no art. 130-A da CLT. Demais disso, é indispensável que haja controle, administrativo e/ou judicial, para recusar validade à avença que se mostrar, à vista da situação concreta, abusiva e prejudicial à proteção jurídica do empregado ou desconforme ao princípio de razoabilidade. E, tratando-se de uma contratação atípica, alguma formalidade se deve exigir no plano de sua validade jurídica, impondo-se a adoção da forma escrita. Por outro lado, o tempo parcial foi, no caso, objeto de convergência do próprio reclamante, regime acolhido, genericamente, no instrumento normativo, resultado portanto de negociação coletiva. O problema situa-se, como visto, no uso abusivo do regime de tempo. Considero solução razoável e adequada à presente controvérsia assegurar-se ao empregado o pagamento de salário correspondente a 25 horas semanais de trabalho, pois à falta de estipulação válida considera-se que esse esteve à disposição do empregador pelo menos durante tal jornada reduzida. Recurso provido para deferir ao autor as diferenças salariais e reflexos, consoante os parâmetros fixados.
Vistos, etc.
RELATÓRIO
"O MM. Juízo da 11ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença de f. 111/117, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos formulados pelo reclamante, condenando a reclamada a pagar-lhe: FGTS mais 40% referentes ao período compreendido entre 01.02.2007 e 13.12.2007; feriados trabalhados, em dobro, conforme apuração com base em cartões de ponto; diferenças salariais com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS mais 40%; tudo conforme especificado no dispositivo de f. 116/117.
A reclamada e o reclamante interpuseram embargos de declaração (f. 118/119 e f. 120/121), que foram julgados improcedentes (f. 123/124).
Inconformado com a r. decisão, o reclamante interpôs recurso ordinário (f. 126/129), argumentando que faz jus a diferenças de adicional noturno com reflexos em repousos semanais remunerados, bem como a salários retidos relativos ao período de 01.02.2007 a 13.12.2007.
Tudo visto e examinado".
Este o relatório, tal como posto pela i. Relatora, que adoto.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, por satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.
MÉRITO
"1. Diferenças de adicional noturno e reflexos
Insurge-se o recorrente contra a decisão proferida, alegando que de 01.05.2008 a 17.09.2008 trabalhou em horário noturno, não recebendo a totalidade do valor devido a título de adicional noturno.
Razão não assiste ao recorrente.
Considerando o regime 12x36 horas; o horário de trabalho das 18:00 às 06:00 horas; a observância do intervalo intrajornada de 01 hora por dia (o que foi reconhecido na sentença - f. 113 e não foi objeto deste recurso); a prorrogação da jornada noturna, nos termos do artigo 73, §5º da CLT; e ainda, levando-se em conta que a Convenção Coletiva de Trabalho/2008 carreada aos autos às f. 33/41, vigente no período apontado, contém cláusula que transaciona a hora ficta noturna, prevendo pagamento de adicional noturno superior ao legal (de 40%), conforme f. 35-verso/36 e fixando a hora noturna em 60 minutos, tem-se que o reclamante fazia jus ao pagamento de 07 horas noturnas por dia de trabalho, o que totalizaria 105 horas noturnas por mês integralmente trabalhado. Tal quantidade de horas foi corretamente observada pela reclamada, o que se pode perceber cotejando-se os recibos de pagamento relativos ao período apontado com as respectivas folhas de ponto (f. 64/73).
Importa lembrar que a transação do direito pela via da negociação coletiva mostra-se absolutamente legítima, nos termos do art. 7º, XXVI, CR. Assim decidiu o MM. Juízo no que tange à cláusula que fixa a hora noturna em 60 minutos, mas eleva o adicional noturno para 40%, questão que não foi objeto do inconformismo manifestado pelo autor. A esse respeito, aliás, o recorrente deixa claro que: "isso não faz parte do pedido..." (f. 127).
Desta forma, restando verificado que foi observado corretamente o número de horas noturnas, não faz jus o reclamante ao pagamento de qualquer diferença a título de adicional noturno.
Contudo, quanto aos reflexos em repouso semanal remunerado, assiste razão em parte ao recorrente.
Apesar da habitualidade do labor em horário noturno, não houve nos autos comprovação de pagamento de reflexos do adicional devido em descanso semanal remunerado, parcela a que faz jus o reclamante, nos termos da Súmula 60 do Colendo TST.
Saliente-se que, como o pagamento do referido adicional se dava de forma proporcional apenas ao número de horas noturnas trabalhadas, impõe-se o cálculo do repouso correspondente também de forma destacada. Apenas se o adicional noturno tivesse sido calculado sobre o salário mensal é que já estaria incluída a remuneração correspondente ao RSR, o que não ocorreu no caso em exame.
Contudo, cumpre esclarecer que a alegação obreira no sentido de que, no regime 12x36 horas, o descanso semanal remunerado seria de 1 dia para cada dia trabalhado não encontra qualquer respaldo legal, sendo certo que o pedido formulado nesses termos mostra-se divorciado do próprio instituto que prevê a remuneração referente a 01 descanso semanal e não a descansos em dias alternados, o que implicaria, no caso, 15 repousos remunerados por mês.
Assim, no regime 12x36 horas, além das horas trabalhadas em horário noturno, cabe ao empregador quitar os reflexos do adicional noturno sobre o repouso semanal remunerado, que corresponde, porém, a 1/6 da quantidade de horas noturnas efetivamente trabalhadas no mês correspondente. Os recibos carreados aos autos não comprovam o pagamento de qualquer valor a esse título, não se podendo aceitar a alegação patronal no sentido de que foram pagas 6 horas noturnas por dia, acrescidas dos reflexos em repouso semanal remunerado, mormente considerando-se que é inadmissível no Direito do Trabalho o pagamento de salário complessivo. Além disso, conforme analisado, o reclamante fazia jus ao pagamento de 7 horas noturnas por dia de efetivo trabalho, restando verificado que o pagamento feito a esse título foi correto, não havendo que se falar que tenha havido quitação de valores também devidos a título de reflexos do adicional noturno sobre repouso semanal remunerado.
Desta forma, deverá a reclamada pagar ao reclamante reflexos do adicional noturno sobre o descanso semanal remunerado, no período compreendido entre 01.05.2008 e 17.09.2008, sendo estes devidos na proporção de 1/6 do que efetivamente foi pago ao autor a título de adicional noturno.
Provejo em parte".
Este o voto proferido pela i. Relatora, que adoto.
SALÁRIOS RETIDOS
Discorda o recorrente do indeferimento do pedido relativo ao pagamento de salários retidos, de 1º de fevereiro a 13 de dezembro de 2007.
Com resumir a controvérsia, basta dizer que o reclamante foi contratado para cumprir jornada de 4 (quatro) horas mensais, contratação supostamente fundada no denominado regime de tempo parcial, previsto no art. 58-A da CLT. No respectivo período de vigência, ele pretende haver, a título de salário retido, a diferença entre o que percebeu e o valor do salário assegurado ao vigilante em jornada de 220 horas mensais.
O juízo de 1º grau e a douta Relatora deram por válido o ajuste, entendimento de que divirjo, dv, conforme a fundamentação que se segue.
O regime de tempo parcial, com salário proporcionalmente fixado, cuja possibilidade se abre aos trabalhadores vinculados à jornada normal de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais, insere-se no contexto mais geral de reestruturação produtiva, do qual emergem, no âmbito das relações de trabalho, processos e medidas dotados de crescente flexibilização, que diversificam a tutela arquetípica do sistema jurídico-laboral. Pode atender à política de emprego, como, sem controle, pode traduzir-se em pura e simples precarização do trabalho, pela supressão ou redução de direitos.
O caso concreto ilustra bem o mau uso do regime de que se trata. Contratou-se um vigilante para 4 horas mensais. Que desempenho ele pode ter nesse curto espaço de tempo? Nenhum, certamente. Por que então a estipulação? Porque, disse o preposto, "a Polícia Federal exige que a empresa de vigilância conte com no mínimo 30 empregados registrados, e é por esta razão que as empresas costumam contratar vigilantes para trabalhar poucas horas no mês, como aconteceu em relação ao reclamante" (f. 45).
É declaradamente uma maneira de contornar a fiscalização da atividade pela Polícia Federal (cf. Lei Federal n. 7.102/83), aplicando-se, oblíqua e inadequadamente, a norma de regência prescrita na legislação do trabalho, como se verá. Vigilante que não se vê ativado na função perde em mobilidade, em treinamento, em funcionalidade, como geralmente sucede com qualquer trabalhador qualificado. Presume-se, com fundada razão, que em semelhante condição o vigilante não se encontre em condições de responder bem no momento em que for acionado. Penso que a Polícia Federal não dê o seu assentimento a essa situação de que certamente resulta insuficiência profissional no exercício da vigilância armada, função que se reveste de intuitiva gravidade.
Como referido, o marco legal do trabalho em tempo parcial está dado pelo art. 58-A. É certo que neste dispositivo não se fixou um limite mínimo para a jornada, mas a norma estabelece parâmetros de conformação daquele regime excepcional, entre tais o limite máximo de 25 horas semanais. Portanto, a semana, com seus sete dias consecutivos, é o período de tempo dentro do qual, observadas outras condições, será lícita a contratação de empregado para trabalhar em horário reduzido.
Evidentemente, há razões de conveniência para que a norma tenha instituído o referido limite, uma das quais certamente guarda relação com a indesejada fragmentação excessiva da periodicidade do trabalho a prestar-se, cuja remuneração proporcional, em situação de absoluta liberdade na estipulação do período, aviltaria a própria força de trabalho, reduzindo tudo a nada. Veja-se que o salário pago ao reclamante, para 4 horas mensais, foi da ordem de R$ 13,77 - f. 15 , valor nominal destituído de uma qualquer expressão remuneratória. O legislador bem sabia que o reducionismo poderia conduzir a soluções absurdas, gerando uma espécie de minimalismo em outras tantas prestações pecuniárias derivadas do contato de trabalho, como férias, por exemplo. Por isso reafirmou em relação a estas o critério de contar-se o tempo de trabalho em função da semana (CLT, art. 130-A). Isto não elimina os abusos, porquanto se poderia contratar alguém para trabalhar uma hora por semana. Mas aí entra a indispensabilidade do controle, administrativo e/ou judicial, para recusar validade à avença que se mostrar, à vista da situação concreta, abusiva e prejudicial à proteção jurídica do empregado ou desconforme ao princípio de razoabilidade.
Demais disso, tratando-se de uma contratação atípica, alguma formalidade se impõe no plano de sua validade jurídica. Diz a reclamada que firmou ajuste expresso a respeito do tempo parcial, mas não fez prova alguma disso, ao passo que na CTPS do reclamante fez constar apenas o pagamento de salário fixo por hora, sem qualquer menção à jornada que ele deveria cumprir. A propósito, Baylos, jurista espanhol cuja obra tem recebido grande aprovação da doutrina brasileira, faz esta exímia consideração, ao falar das formas de trabalho atípicas:
A exigência legal da forma escrita para que tais contratos sejam válidos traduz-se no fato de que o contrato individual é o instrumento regulador por excelência da relação de trabalho "atípica", tanto no que se refere ao importantíssimo tema da sua duração - a as sucessivas prorrogações - quanto a questões centrais tais como a mobilidade funcional, a polivalência do trabalho, os sistemas de turnos, a definição da jornada ou a composição do salário . (Antônio Baylos, Direito do Trabalho Modelo para Armar; trad. de Flávio Benites e Cristina Schultz. São Paulo Ltr, 1999)
Por outro lado, não reconheço a pretensão nos exatos termos em que deduzida (220 horas mensalmente). O tempo parcial foi objeto de convergência do próprio reclamante, regime acolhido, genericamente, no instrumento normativo, resultado portanto de negociação coletiva. O problema situa-se, como visto, no uso abusivo do regime de ()tempo. Daí se lhe deve assegurar o pagamento de salário correspondente a 25 horas semanais de trabalho, pois à falta de estipulação válida considera-se que ele esteve à disposição do empregador pelo menos durante tal jornada reduzida, no período compreendido entre sua admissão e o dia 13 de dezembro de 2007.
Por tais fundamentos, provejo o recurso para deferir ao autor as diferenças salariais e reflexos, observados os parâmetros ora fixados.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso interposto pelo reclamante; no mérito, por maioria de votos, deu-lhe provimento para acrescer à condenação o pagamento de reflexos de adicional noturno em repouso semanal remunerado, na proporção de 1/6 do que efetivamente foi pago ao autor a título de adicional noturno, no período compreendido entre 01.05.2008 e 17.09.2008 e para deferir ao autor as diferenças salariais e reflexos, observados os parâmetros ora fixados, vencida a Exma. Desembargadora Relatora. Mantido o valor arbitrado à condenação, por compatível com esta decisão.
Belo Horizonte, 27 de julho de 2009.
MARCUS MOURA FERREIRA
REDATOR
JURID - Trabalho em regime parcial. Art. 58-A da CLT. [10/09/09] - Jurisprudência
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