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quinta-feira, 3 de setembro de 2009

JURID - Serviços sociais autônomos. Admissão de pessoal. [03/09/09] - Jurisprudência


Serviços sociais autônomos. Regime jurídico de direito privado mitigado por normas de direito público. Admissão de pessoal.


Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região

Processo : 01064-2008-023-03-00-0 RO

Data de Publicação : 13/07/2009

Órgão Julgador : Quinta Turma

Juiz Relator : Des. Jose Murilo de Morais

Juiz Revisor : Des. Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

RECORRIDO: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL - SENAR

EMENTA: SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO MITIGADO POR NORMAS DE DIREITO PÚBLICO. ADMISSÃO DE PESSOAL. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO SELETIVO DE CARÁTER OBJETIVO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E EFETIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, os Serviços Sociais Autônomos são criados, fomentados e subvencionados pelo Estado, o que enseja algumas mitigações de seu regime jurídico por normas de direito público, notadamente pelo fato de gerirem contribuições parafiscais e outros recursos orçamentários que lhes são repassados. Essa hibridez, associada à inexistência de norma explícita a respeito da vinculação dessas entidades paraestatais aos princípios norteadores da Administração Pública, torna controversa a exigência de concurso público para a admissão de pessoal. Porém, uma interpretação sistemática, efetiva e teleológica da Constituição aponta para a extensão dos princípios inscritos no caput do seu art. 37, no que for cabível, aos componentes do Sistema S, porquanto é inconcebível destacar compulsoriamente parte do patrimônio dos contribuintes e transferi-la para entidades privadas, conferindo-lhes ampla disponibilidade sobre essa renda. Vale dizer, a gestão de recursos públicos, conquanto não transmude a natureza jurídica privada dos Serviços Autônomos Sociais, impõe-lhes, no respectivo dispêndio, obrigações semelhantes às constitucionalmente previstas para a Administração Pública. Com efeito, embora não haja regra expressa a respeito e não lhes seja exigível a realização de concursos idênticos aos tradicionalmente realizados com base no inciso II do aludido dispositivo, as entidades paraestatais devem recrutar mão-de-obra mediante processos seletivos objetivos e amplamente divulgados, que, embora mais simplificados, também sejam capazes de atender aos princípios da publicidade, da impessoalidade e da moralidade.

RELATÓRIO

O juiz Fernando Antônio Viegas Peixoto, da 23ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença de fls. 964/967, julgou improcedentes os pedidos formulados na presente ação civil pública.

O Ministério Público do Trabalho recorre às fls. 969/985, insistindo na necessidade de realização de concurso público para seleção de pessoal do réu.

Contrarrazões às fls. 988/1.007.

VOTO

Conheço do recurso, porque próprio, tempestivo e não sujeito a preparo.

Transcrevendo uma série de lições doutrinárias e de excertos de decisões judiciais e administrativas (TCU), o recorrente reitera a pretensão de que o réu seja condenado a implementar critérios objetivos nos processos seletivos de pessoal, salientando, em suma, que por gerir recursos públicos, as entidades paraestatais estão jungidas aos princípios elencados no art. 37 da Constituição da República. O recorrido, por sua vez, também amparado em pareceres e jurisprudência, alega que a gestão de recursos públicos não transmuda sua natureza jurídica, não se lhe estendendo, portanto, a exigência de concurso público para recrutamento de mão-de-obra, porquanto restrita, nos termos do caput do aludido dispositivo constitucional, à Administração Pública direta e indireta.

É cediço que os Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado que desempenham atividades privadas de interesse público, razão pela qual são criados, fomentados e subvencionados pelo Poder Público. Embora não sejam integrantes propriamente ditos da Administração, essas instituições não são regidas exclusivamente pelo direito privado, que sofre algumas mitigações por normas de direito público. A começar pelo início de sua existência jurídica, que decorre da lei, e não do registro dos atos constitutivos, como as demais pessoas jurídicas de direito privado (art. 45 do CCB). No caso do recorrido, o art. 62 do ADCT previu que "a lei criará o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) nos moldes da legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área", tendo sido regulamentado pela Lei. 8.315/91, que assim dispôs:

Art. 1° É criado o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), com o objetivo de organizar, administrar e executar em todo o território nacional o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural, em centros instalados e mantidos pela instituição ou sob forma de cooperação, dirigida aos trabalhadores rurais.

Art. 2° O Senar será organizado e administrado pela Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e dirigido por um colegiado com a seguinte composição:

I - um representante do Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - um representante do Ministério da Educação;

III - um representante do Ministério da Agricultura e Reforma Agrária;

IV - um representante da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB);

V - um representante das agroindústrias;

VI - cinco representantes da Confederação Nacional da Agricultura (CNA); e

VII - cinco representantes da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag).

Parágrafo único. O colegiado de que trata o caput deste artigo será presidido pelo Presidente da Confederação Nacional da Agricultura (CNA).

Destaque-se, portanto, que apesar de responsável pela organização e a administração do Senar, sempre com participação de representantes de órgãos públicos, não foi a CNA quem o criou à sua livre disposição, mas a União Federal. Ademais, a despeito de não desempenharem atividades exclusivas do Estado, os integrantes do Sistema S não podem prestar serviços ou produzir bens visando a objetivos mercantis (cf. CUÉLLER, Leila. Os novos Serviços Sociais Autônomos: exame de um caso. Revista Eletrônica sobre a Reforme do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 14, jun/jul/ago, 2008. disponível na Internet: Acesso em: 19 de junho de 2009). Outrossim, estão sujeitos à prestação de contas nos moldes do parágrafo único do art. 70 da CR, em razão de serem mantidos fundamentalmente por recursos públicos, inclusive por contribuições de natureza compulsória, parafiscal (art. 240 da CR). Confiram-se, a propósito, os repasses orçamentários previstos no aludido diploma legal:

Art. 3° Constituem rendas do Senar:

I - contribuição mensal compulsória, a ser recolhida à Previdência Social, de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas pessoas jurídicas de direito privado, ou a elas equiparadas, que exerçam atividades:

a) agroindustriais;

b) agropecuárias;

c) extrativistas vegetais e animais;

d) cooperativistas rurais;

e) sindicais patronais rurais;

II - doações e legados;

III - subvenções da União, Estados e Municípios;

IV - multas arrecadadas por infração de dispositivos, regulamentos e regimentos oriundos desta lei;

V - rendas oriundas de prestação de serviços e da alienação ou locação de seus bens;

VI - receitas operacionais;

VII - contribuição prevista no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.989, de 28 de dezembro de 1982, combinado com o art. 5° do Decreto-Lei n° 1.146, de 31 de dezembro de 1970, que continuará sendo recolhida pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra);

VIII - rendas eventuais.

Justifica-se, por conseguinte, a conclusão de Hely Lopes Meirelles invocada pelo recorrente: "o paraestatal não é estatal, nem é particular; é o meio termo entre o público e o privado" (fl. 985). Aliás, desde o advento da Constituição da República de 1988, a tendência é relativizar cada vez mais o abismo que outrora separava o Direito Público do Privado, imiscuindo normas de uma natureza em regime distinto.

Ainda que assim não fosse, cumpre relembrar que a seleção de pessoal mediante certame não é necessariamente incompatível com o regime jurídico privado, porquanto não só as sociedades de economia mista e as empresas públicas (art. 37, da CR), como também os cartórios notariais, meros delegatários não integrantes da Administração direta ou indireta, estão submetidos ao princípio do concurso público (art. 236, § 6º, CR), o que não importa, por si só, a inviabilização da atividade eventualmente econômica que lhes seja atribuída. Talvez seja essa a razão pela qual o Decreto 566/92, que regulamentou a Lei 8.315/91, conjugou o regime celetista com a admissão por concurso nos seguintes termos:

Art. 13. O regime jurídico do pessoal do Senar será o da Consolidação das Leis do Trabalho e respectiva legislação complementar.

Parágrafo único. A admissão de pessoal em cargo de provimento efetivo dar-se-á mediante concurso, observadas normas específicas editadas pelo Conselho Deliberativo.

Como se vê, o regulamento do Senar prevê a realização de concurso, cingindo-se a questão em definir se tal alusão traz consigo os princípios intrínsecos ao certame de que trata o inciso II do art. 37 da CR, vale dizer, se o réu, não obstante sua paraestatalidade, está adstrito ao postulado da ampla acessibilidade aos postos de trabalho, corolário da conjugação entre a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, premissas centrais da Administração Pública, inscritas no caput daquele dispositivo. Isso porque, até então, o regimento interno do recorrido prevê mero processo seletivo entre pelo menos cinco candidatos com formação compatível para o cargo a ser preenchido (fl. 477), sem exigência de divulgação eficaz das vagas, dando ensejo a ascensões internas verticais e a contratações predominantemente subjetivas, mediante análise curricular e entrevistas (vide documentação acostada a partir da fl. 47).

Com efeito, a hibridez do regime subjacente ao Sistema S, supra descrita, associada à inexistência de norma explícita a respeito de sua vinculação aos princípios norteadores da Administração Pública torna o tema bastante controverso entre os administrativistas e, por ora, ainda incipiente na jurisprudência dos tribunais superiores, como demonstrado nos autos por ambas as partes. Porém, a ausência de regra expressa não obsta, à luz da hermenêutica jurídica contemporânea, interpretações expansivas em consonância com a Constituição, decorrentes da conjugação dos princípios da supremacia, da unidade e da máxima efetividade do texto constitucional, cuja normatividade não mais se questiona. É justamente esse o escopo do recorrente ao afirmar que o repasse de recursos orçamentários vinculados aos objetivos institucionais de interesse público da entidade paraestatal leva, a reboque, a obrigação de promover processos seletivos objetivos, públicos e impessoais nos respectivos dispêndios, no caso, com a contratação de pessoal. A propósito, confira-se o seguinte excerto do parecer emitido pela Conap - Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública:

Indubitável, portanto, que tais recursos [contribuições parafiscais previstas no art. 240 da CR] podem ser caracterizados como "dinheiro público", mesmo porque não se está tratando de contribuições facultativas, mas sim compulsórias, sendo ainda de se frisar que tais recursos estão vinculados aos objetivos institucionais definidos na lei, constituindo desvio de finalidade quaisquer dispêndios voltados para fins outros que não aqueles.

Em resumo, está-se a tratar de uma entidade de direito privado, que não integra a Administração Pública nem direta nem tampouco indiretamente, mas que gere recursos públicos. (...)

Como é cediço, não constitui novidade pessoas jurídicas de direito privado que se submetem ao regramento constitucional alusivo ao concurso público. (...)

Vê-se, portanto, que não se encontra uma solução para o caso ora posto sob análise tomando-se por base a questão da personalidade jurídica da instituição envolvida.

Por outro lado, mais chances há de se lograr êxito quando se passa a analisar a questão sob o prisma da origem dos recursos. Para um melhor entendimento de tal afirmação, convém observar o que prescreve o parágrafo único do art. 17 da Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional (IN/STN no 01/97), in verbis:

Art. 17. (...)

Parágrafo único - Sendo o convenente entidade privada, não sujeita à lei nº 8.666/93, deverá, na execução das despesas com os recursos recebidos em transferência, adotar procedimentos análogos aos estabelecidos pela referida lei.

(...)

Conclui-se, assim, que todo aquele que gere recursos públicos submete-se por dever constitucional, à obrigação de demonstrar o seu correto emprego (...).

Mutatis mutandis, o mesmo raciocínio pode ser empregado no que tange à contratação de pessoal. [fls. 31/33].

Concordo, integralmente, com esse raciocínio. A gestão de recursos públicos, conquanto não transmude a natureza jurídica da instituição, impõe-lhe obrigações correlatas, semelhantes às constitucionalmente previstas para a Administração Pública, pois é inconcebível destacar compulsoriamente parte do patrimônio dos contribuintes e transferi-la para entidades privadas, conferindo-lhes ampla disponibilidade sobre tal renda. Nesse sentido também a abalizada lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro (in Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 416):

(...) a participação do Estado, no ato de criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio do instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.

Talvez por isso essas entidades não sejam consideradas integrantes da Administração Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma serie de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da licitação, à exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, à prestação de contas, à equiparação dos seus empregados aos servidores públicos pra fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92).

Com efeito, o recorrido não é sustentado por recursos próprios da Confederação Nacional da Agricultura, mas por repasses orçamentários federais. Logo, ontologicamente, o Senar se afasta das pessoas jurídicas regidas pelo Código Civil e mais se aproxima da Administração Pública, exercendo função administrativa, que, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, existe quando alguém está investido no encargo de cuidar, gerir o que não é seu, sujeitando-se, pois, aos mecanismos hábeis para satisfazer integralmente ou na maior medida possível os interesses públicos subjacentes. E o instrumento eleito pelo ordenamento pátrio para fazê-lo, no tocante à contratação de pessoal, é o concurso público, vale dizer, o processo seletivo que, mediante publicidade e critérios objetivos e impessoais, assegure ampla acessibilidade aos postos de trabalho, realizando, a um só tempo, os princípios elencados no caput do art. 37 da CR. Aliás, o STF não se cansa de enaltecer a importância do instituto:

O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. (ADI 2.364-MC, Rel. Min. Celso de Mello, publ.: DJ 14.12.01)

Assim, uma interpretação sistemática, efetiva e teleológica da Constituição aponta para a extensão dos princípios da Administração Pública, no que for cabível, às entidades paraestatais. A despeito de não haver regra explícita e de não lhes ser exigível a realização de concursos idênticos aos tradicionalmente realizados pela Administração Pública, nos termos do inciso II do art. 37 da CR, os Serviços Sociais Autônomos devem recrutar mão-de-obra mediante processos seletivos que, ainda que simplificados, também sejam capazes de realizar os aludidos princípios, isto é, sejam amplamente divulgados e compostos por critérios objetivos e impessoais, como dito. Corroborando esse entendimento, o seguinte excerto da obra Concurso Público e Constituição, de Diógenes Gasparini, transcrito na sentença carreada às fls. 919/924:

A par dessas entidades que são obrigadas a realizar concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso de interessados em seus quadros, acham-se as que devem realizar processos seletivos simplificados para a mesma finalidade, como são as entidades do chamado Sistema S, constituído por, entre outras, o Sesi, o Senai e o Senac. (...) cremos que dada a natureza tributaria da receita que auferem, a realização de concurso público simplificado [e não subjetivo] para ingresso de servidores em seus respectivos quadros de pessoal, é o procedimento adequado à satisfação dos princípios da moralidade administrativa e da igualdade. [fl. 922]

Pondere-se que se até os cartórios notariais, que não manejam verbas públicas, estão jungidos ao certame, com muito mais razão devem estar os integrantes do Sistema S, que, não obstante sua natureza privada, subsistem às custas de contribuições parafiscais e outras fontes orçamentárias.

Nem se argumente que a exigência feriria o princípio da legalidade. Como visto, a Lei 8.315/91 remete a questão ao decreto regulamentador, que, por sua vez, exige a admissão de pessoal mediante concurso, expressão que, a meu ver, deve ser interpretada conforme a Constituição, nos termos acima, sob pena de se perpetuarem os mandos e desmandos que se observam na cúpula política do país, com o preenchimento de cargos custeados por dinheiro público através de favoritismos e atos secretos.

Nesse diapasão, conclui-se que o Regimento Interno do recorrido, deixando de prever publicidade e critérios objetivos e impessoais na contratação de pessoal, violou a legislação vigente, se não na literalidade do art. 13 do Decreto 556/92, ao menos na única interpretação legítima do dispositivo.

ISTO POSTO,

Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento para julgar parcialmente procedentes os pedidos, condenando o réu a observar na admissão de seu pessoal, a partir do trânsito em julgado desta decisão, o seguinte: a) realização de processo seletivo dotado de critérios objetivos, como questões sobre conhecimentos técnicos e práticos com pertinência lógica com o cargo a ser ocupado, previamente definidos em edital, vedada a utilização de critérios discriminatórios ou subjetivos, como entrevistas, testes psicológicos, dinâmicas de grupo e análise curricular como etapas eliminatórias ou classificatórias, ou qualquer forma de identificação dos candidatos durante a correção das provas, dispensando-o somente nos casos de preenchimento de funções de direção, chefia e assessoramento constantes previamente do regimento interno, ou nos casos de contratação emergencial, devidamente justificadas, não excedentes de seis meses, período no qual deverá ser realizado regular processo seletivo objetivo para o preenchimento das vagas respectivas; b) abster-se de promover recrutamento interno ou misto, publicando-se o edital do processo seletivo em pelo menos um jornal de grande circulação regional, com antecedência mínima de uma semana do início do prazo de inscrição, que não poderá ser inferior a trinta dias; c) empossar os aprovados observando-se a ordem de classificação do processo seletivo, cujo resultado deverá ser publicado em pelo menos um jornal de grande circulação regional; d) abster-se de realizar promoções entre carreiras diversas (verticais). Em caso de descumprimento de quaisquer dessas obrigações, será devida multa de R$10.000,00 por trabalhador encontrado em situação irregular, revertida ao FAT ou, se eventualmente extinto, à União Federal. Custas pelo réu, no importe de R$6.000,00, calculados sobre R$300.000,00, valor arbitrado à condenação.

FUNDAMENTOS pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Quinta Turma, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para julgar parcialmente procedentes os pedidos, condenando o réu a observar na admissão de seu pessoal, a partir do trânsito em julgado desta decisão, o seguinte: a) realização de processo seletivo dotado de critérios objetivos, como questões sobre conhecimentos técnicos e práticos com pertinência lógica com o cargo a ser ocupado, previamente definidos em edital, vedada a utilização de critérios discriminatórios ou subjetivos, como entrevistas, testes psicológicos, dinâmicas de grupo e análise curricular como etapas eliminatórias ou classificatórias, ou qualquer forma de identificação dos candidatos durante a correção das provas, dispensando-o somente nos casos de preenchimento de funções de direção, chefia e assessoramento constantes previamente do regimento interno, ou nos casos de contratação emergencial, devidamente justificadas, não excedentes de seis meses, período no qual deverá ser realizado regular processo seletivo objetivo para o preenchimento das vagas respectivas; b) abster-se de promover recrutamento interno ou misto, publicando-se o edital do processo seletivo em pelo menos um jornal de grande circulação regional, com antecedência mínima de uma semana do início do prazo de inscrição, que não poderá ser inferior a trinta dias; c) empossar os aprovados observando-se a ordem de classificação do processo seletivo, cujo resultado deverá ser publicado em pelo menos um jornal de grande circulação regional; d) abster-se de realizar promoções entre carreiras diversas (verticais). Em caso de descumprimento de quaisquer dessas obrigações, será devida multa de R$10.000,00 por trabalhador encontrado em situação irregular, revertida ao FAT ou, se eventualmente extinto, à União Federal. Custas pelo réu, no importe de R$6.000,00, calculados sobre R$300.000,00, valor arbitrado à condenação.

Belo Horizonte, 7 de julho de 2009.

Des. Jose Murilo de Morais
Relator




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