Roubo. Materialidade e autoria evidenciadas. Menoridade. Confissão.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
ACÓRDÃO
ROUBO - Materialidade e autoria evidenciadas - Menoridade - Confissão Atenuantes não aplicadas - Súmula 231 do STJ - Grave ameaça exercida mediante emprego de arma de fogo - Real temor causado às vítimas - Arma não encontrada - Irrelevância - Diminuição de pena - Tentativa - Reconhecimento correto - Curto percurso do 'iter criminis' - Redução de 1/3 mantida - Regime aberto adequado ao delito - Recurso da defesa parcialmente provido - Recurso da acusação improvido - (voto n. 6877).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 990.08.078591-5, da Comarca de Lorena, em que é apelante/apelado FLÁVIO DE OLIVEIRA HIPOLITO sendo apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA TÃO-SOMENTE FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente), ALMEIDA TOLEDO E PEDRO MENIN.
São Paulo, 23 de junho de 2009.
NEWTON NEVES
PRESIDENTE E RELATOR
VOTO N°: 6877
A r. sentença de fls. 251/255, com embargos de declaração rejeitados (fl. 269), e cujo relatório ora se adota, julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar FLÁVIO DE OLIVEIRA HIPÓLITO ao cumprimento da pena corporal de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 08 (oito) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao artigo 157, parágrafo 2°, incisos I, c.c. artigo 14, II, do Código Penal. Foi fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta.
Apela o Ministério Público e a defesa.
O Ministério Público, por razões de fls. 261/265, busca o reconhecimento do roubo consumado.
A defesa, por sua vez, em razões de fls. 275/286, busca a redução da pena pela aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão, afastamento da majorante do uso de arma, e aplicação do redutor máximo pela tentativa (2/3), com alteração de regime para o menos gravoso.
Recursos processados e respondidos (fls. 288/291 e 293/301).
A fl. 305 consta termo de renúncia ao direito de recurso.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvimento dos recursos.
É o relatório.
Evidenciado está nos autos a materialidade e a autoria do delito pela própria confissão do acusado e pelos depoimentos das vítimas e das testemunhas, tendo sido bem dosada a pena aplicada.
Todavia, pequeno reparo comporta a r. sentença no tocante, apenas, ao regime fixado resultando, assim, no improvimento ao recurso do Ministério Público e no provimento parcial do recurso da defesa.
Analisa-se, por primeiro, o recurso do Ministério Público.
O réu respondeu ao presente processo porque, fazendo uso de arma de fogo, não apreendida, mediante grave ameaça, no dia 30/01/2007, tentou roubar uma motocicleta que estava sendo utilizada por uma das vítimas para ministrar aulas de direção à outra vítima. Ao empreender fuga foi perseguido por um policial que estava à paisana e, após, troca de tiros, o réu caiu, abandonando a motocicleta e fugindo a pé.
A r. sentença albergada reconheceu a forma tentada pretendendo o Ministério Público sua modificação para roubo consumado.
A questão do momento consumativo do crime de roubo já foi posicionada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que entende estar consumado o roubo no momento em que o sujeito ativo se torna possuidor da "res", ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem.
No caso dos autos, todavia, possível é vislumbrar que, embora a motocicleta tenha saído da esfera de vigilância das vítimas, imediatamente, passou à esfera de vigilância do policial que conseguiu deter o agente de seu intuito delitivo.
Dessa forma, em que pese os judiciosos argumentos esposados pelo ilustre representante do Ministério Público, a meu ver, a forma tentada deve ser mantida.
Passo à análise do recurso do réu.
O inconformismo da defesa manifestado em relação à redução da pena pela aplicação das atenuantes não encontra guarida, conforme já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça através da edição da Súmula 231, inclusive com sucedâneo também na Corte Suprema do Tribunal Federal (STF-HC94446/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 14/10/2008, Primeira Turma; HC94552-RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO, j. 14/10/2008, Primeira Turma).
Relevante destacar decisão lançada n o HC 94409-RS pelo eminente rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 17/06/2008:
"HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR PORTE ILEGAL DE ARMA (ARTIGO 10 DA LEI N° 9.437/97). ATENUANTE GENÉRICA: CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ALÍNEA "D" DO INCISO III DO ARTIGO 65 DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea (alínea "d" do inciso III do artigo 65 do Código Penal) não tem a força de reduzir a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (artigo 68 do CP), as circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do artigo 5º da CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85. 673, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 93.957, da relatoria da ministra Carmem Lúcia; e HCs 71.051 e 73.924, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. 2. Ordem denegada"
A seu turno, o pedido de afastamento da qualificadora do emprego de ameaça exercida com arma de fogo também não pode ser acolhido porque a prova dos autos é segura, mostrando-se irrelevante o fato de a arma não ter sido apreendida, conforme jurisprudência uníssona do E. Superior Tribunal de Justiça.
Veja-se a propósito o entendimento do STJ, lançado no HC 87495/SP, rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 11.12.07: "A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo são desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, mormente se esta restou comprovada pelas firmes e coerentes declarações da vítima e das testemunhas, que, nas duas fases do processo (inquisitorial e judicial) mencionaram seu uso como forma de intimidação. Precedentes do STJ".
O argumento acerca da almejada redução da pena tocante à tentativa de igual forma não comporta acolhimento.
É que, do estudo do "iter criminis" percorrido, percebe-se que o delito aproximou-se da consumação, pois o réu abandonou a "res" ante a perseguição empreendida pelo policial militar, não conseguindo assim o réu sequer inverter a posse do pretendido bem que visava subtrair.
Deste modo, com relação à dosagem da pena, que foi fixada de forma correta e criteriosa, nada há a modificar.
Todavia, merece reparo o regime inicial fixado.
Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado, verificando a quantidade da pena e com base no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal e sopesando os critérios previstos no artigo 59 do mesmo Código, estabelecer o regime penitenciário.
Mesmo não sendo a quantidade da pena, por si só, que determina o regime, há necessidade de motivação idônea quando se opta pelo mais severo (STF, Súmula 719). E a justificativa não pode se basear unicamente na gravidade do delito (STF, Súmula 718), pois, fosse essa a intenção do legislador, bastaria a anotação na lei de que, para o crime de roubo, o regime seria o fechado.
Neste diapasão, conclui-se que, pelo montante da pena fixado, nos termos do previsto no artigo 33, parágrafo 2º, 'c' ("Artigo 33 (...) parágrafo 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso (...) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto " (g n )", CP, autorizada está a fixação do regime inicial aberto, considerando ainda que o réu é primário.
Seja como for, e considerando que o acusado encontra-se preso em regime mais gravoso (fechado) desde a data do fato (30/01/2007), provável que a esta altura já tenha se beneficiado pela progressão no regime, o que deverá agora ser novamente analisado pelo Juízo das Execuções Criminais.
Ante todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da defesa para tão-somente fixar o regime aberto para o cumprimento da pena.
NEWTON NEVES
RELATOR
JURID - Roubo. Materialidade e autoria evidenciadas. Menoridade. [03/09/09] - Jurisprudência
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