Anúncios


quinta-feira, 10 de setembro de 2009

JURID - Recurso de revista interposto pela reclamante. Horas extras. [10/09/09] - Jurisprudência


Recurso de revista interposto pela reclamante. Horas extras. Acordo de compensação tácito. Ausência de negociação coletiva. Invalidade.


Tribunal Superior do Trabalho - TST

PROCESSO Nº TST-RR-2888/1997-076-02-00.5

A C Ó R D Ã O

(Ac. 1ª Turma)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO TÁCITO. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. 1. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte superior, somente se admite a jornada em escala especial quando há expressa previsão em norma coletiva. 2. Reconhecida a invalidade da jornada na escala pactuada, é devido apenas o adicional de labor extraordinário sobre as horas que ultrapassaram a 8ª diária, mas que foram limitadas à 44ª semanal. Quanto às horas que excederam a 44ª semanal, são devidas como extras e acrescidas do respectivo adicional. 3. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO CONTROLE DE HORÁRIO. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pelo Tribunal Regional, no sentido de que, não obstante a ausência de apresentação dos controles de jornada, o conjunto probatório dos autos elidiu a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

ANOTAÇÃO NA CTPS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. "A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado". Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte uniformizadora. Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

CUSTAS PROCESSUAIS. FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. ISENÇÃO. Consoante o artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, são isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários da justiça gratuita, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica. Sendo a reclamada Fundação Pública Estadual, está isenta do pagamento de custas processuais. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n.º TST-RR-2888/1997-076-02-00.5, em que são Recorrentes ABIGAIR CAMPOS DE OLIVEIRA e FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM-ESTAR DO MENOR - FEBEM e são Recorridos OS MESMOS.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio do acórdão prolatado às fls. 583/586, complementado pela decisão proferida por ocasião do julgamento dos embargos de declaração às fls. 607/608, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para determinar o pagamento do FGTS sobre o aviso prévio, mantendo incólume a sentença quanto aos demais temas.

Inconformadas, interpuseram ambas as partes recursos de revista.

Buscou a reclamante, mediante as razões que aduziu às fls. 616/647, a reforma do julgado no que tange ao indeferimento do pedido de horas extras. Suscitou a nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional. Esgrimiu com ofensa a dispositivos de lei e da Constituição da República, além de contrariedade a orientação jurisprudencial da SBDI-I e a súmula deste Tribunal Superior.

Pugnou a reclamada, a seu turno, consoante razões expendidas às fls. 611/614, pela sua absolvição no que tange ao pagamento das custas alegando que, na condição de fundação pública estadual, é isenta de tal encargo. Esgrimiu com violação do artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Os recursos de revista foram admitidos por meio da decisão monocrática proferida à fl. 648.

Foram apresentadas contrarrazões, pela reclamada, às fls. 651/656.

Opinou o douto Ministério Público do Trabalho, à fl. 659, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral Luiz da Silva Flores, pelo conhecimento e provimento do recurso de revista interposto pela reclamada. Quanto ao recurso interposto pela reclamante, consignou a doutra Procuradoria não vislumbrar interesse público a ensejar a sua atuação.

Esta Primeira Turma, por meio do acórdão prolatado às fls. 666/670, em voto da lavra do Ex.mo. Ministro João Oreste Dalazen, acolheu a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e determinou novo pronunciamento da egrégia Corte regional sobre pontos relevantes para a controvérsia. Determinou, na ocasião, o sobrestamento do exame dos demais temas do recurso de revista obreiro bem como a apreciação do recurso de revista interposto pela reclamada.

Proferido novo julgamento pelo Tribunal Regional, por meio da decisão proferida às fls. 680/693, determinou-se o retorno dos autos à esta Corte superior para prosseguimento no exame dos recursos de revista sobrestados.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O apelo é tempestivo (acórdão publicado em 18/5/2004, terça-feira, conforme certidão lavrada à fl. 609, e razões recursais protocolizadas em 26/5/2004, à fl. 616). A reclamante está regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada à fl. 8 e substabelecimento à fl. 64.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO TÁCITO. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE.

O Tribunal Regional da 2ª Região, instado por esta Corte superior a pronunciar-se sobre a inexistência, na hipótese, de acordo de compensação escrito, erigiu os seguintes fundamentos, às fls. 685/690:

I - Inexistência de acordo de compensação escrito

Houve por bem o C. TST entender que " o d. Colegiado de origem permaneceu silente quanto ... tampouco se referiu à inexistência, ou não, de acordo escrito de compensação" - fl. 669.

Em sua gênese, a demanda intentada, em momento algum, fez qualquer referência à inexistência ou invalidade de acordo de compensação. Ao contrário, foi objetiva ao esclarecer que a reclamante fora contratada para trabalhar das 19:00 às 07:00 horas, em regime de escala (item 2º da inicial).

Após concluir a causa de pedir, deduz pedidos, dentre os quais não se encontra o da nulidade da contratação havida, ressalte-se.

Logo, fixados os limites da lide, não pode o Poder Judiciário conceder aquilo que não lhe foi pedido. Como muito bem agiu o DD. Magistrado de primeira instância - fls. 539/541.

Irresignada com aquela sentença em primeiro grau, opôs a reclamante Embargos Declaratórios limitando-se, exclusivamente, a questionar o indeferimento de horas extras, alegando ausência de pronunciamento quanto o excedimento da jornada além da 8ª hora diária - fl. 546.

Acerca da irresignação, manifestou-se o DD. Juiz, reiterando que " ... inexiste, na exordial, pedido expresso de horas extras excedentes da oitava diária, mencionando o autor, apenas, que o labor ultrapassava os limites contratual e legal ... De qualquer forma, oportuno ressaltar que o Juízo teve por válido o sistema de compensação de horas, adotado desde a admissão, decorrente, portanto, da livre negociação e atendendo aos interesses de ambas as partes ..." (grifos meus)

Novamente inconformada, recorre a reclamante às fls. 551/566, suscitando, exclusivamente, ressalte-se, matéria relativa às horas extraordinárias, intervalo intrajornada (matéria sequer aventada em inicial), indenização em razão da estabilidade por moléstia profissional adquirida, FGTS sobre aviso prévio e retificação da CTPS.

Em R.O. manifesta a recorrente á fl. 560 nos seguintes moldes:

"... Logo, sendo eficaz o dispositivo que veda o labor superior a dez horas diárias, não há como dar validade às jornadas "12X36" ou "24X48", como pretende a reclamada ..."

Cristalina a inovação pretendida, vez que, em momento algum da peça inicial, levantou apontada questão.

Em decisão ao R.O., de forma coerente, o acórdão de fls. 582/586 enfrentou a matéria, manifestando-se, tão somente, acerca de eventual sobrelabor, que restou afastado:

"... 2.1. - HORAS EXTRAS

A reclamante alegou que foi contratada para trabalhar das 19:00 às 7:00 horas, em regime de escala 12x24, no entanto trabalhava de 2ª a 2ª feira, com uma folga semanal.

Na causa de pedir, a obreira postula horas extras pelo descumprimento da escala para a qual fora contratada.

Não tem razão.

As provas produzidas revelam que a escala efetivamente cumprida é aquela apontada na defesa (fls. 72), revezamento 3x2 (três dias de trabalho para dois de descanso).

Os controles de jornada (fls. 83 a 316) comprovam a escala de revezamento 3x2. A prova testemunhal produzida pelo preposto da reclamada (fls. 463), a primeira testemunha da reclamada e, principalmente, pela primeira testemunha da reclamante (fls. 464) confirmam esta assertiva.

Na manifestação sobre a defesa e documentos (fls. 450), a autora, mesmo tendo impugnado genericamente os controles de horário, não aponta irregularidade na escala de revezamento.

De outro modo, tomando-se por base o mês de outubro de 1996, somadas todas as horas trabalhadas, no regime de 3x2, têm-se um total de 192 horas, portanto, não há se falar em extrapolação de jornada.

As papeletas em nada esclareceriam a tese, perseguida pela reclamante, qual seja, o descumprimento da escala de trabalho.

Assim, imperioso que se mantenha a r. sentença inatacada neste ponto. ..."

O que de idêntico modo ocorreu com a questão relativa ao intervalo intrajornada, que por total ausência de causa de pedir e de pedido sobre a matéria, foi afastado, concluindo-se pela manutenção da sentença.

"... 2.2. - INTERVALO INTRAJORNADA

Na prefacial a Reclamante não alegou a inexistência do horário destinado ao descanso ou refeição.

Afirmou que trabalhava das 19:00 às 07:00 horas, sem se referir ao intervalo intrajornada, o que leva à conclusão de que este foi usufruído regularmente, já que se trata de norma de ordem pública, cogente.

Outrossim, ainda que o processo do trabalho, ao revés do processo civil, satisfaça-se, para reconhecimento da prestabilidade da petição inicial, com " ... breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, ... " (CLT, art. 840, § 1? ), há necessidade de uma fundamentação, o que não se constata no caso dos autos.

Assim sendo, nada há para ser apreciado a respeito da matéria.

Mantenho a r. decisão nesse aspecto. ..."

Então, novamente exercendo sua nata irresignação, opôs a reclamante Embargos Declaratórios, versando sobre o tema horas extras. Aduzindo omissão e contradição.

Para espanto de todo exegeta que se ponha a enfrentar os repetitivos argumentos da reclamante, verifica-se que nos Embargos Declaratórios, à fl. 603, faz a embargante explícita remissão à peça exordial e remete-se ao cumprimento do regime de escala, contradizendo-se, pois, quando do Recurso Ordinário, intentando inovar, suscitou a nulidade de referido pacto.

"... o que leva à aplicação do artigo 74 da CLT, com a presunção de ser verídica a jornada da inicial.

08. por outro prisma, C. Turma, não menos certo que, não tendo sido carreado o controle de horário em sua totalidade, não há como se aferir o correto cumprimento do regime de escala de trabalho, circunstância não apreciada pelo v. Acórdão de fls. ..."

Reconhece, pois, que a reclamante fora contratada em regime de escala.

Ato contínuo, intenta novamente inovar, fazendo menção à jornada extraordinária alegadamente devida em razão do sobrelabor após a 8ª hora diária e 44ª semanal.

"... 09. some-se a isto, Exas., o fato de que não há que se falar em compensação de horas extras, a fim de afastar a regra de deferimento do sobrelabor após a 8ª diária e 44ª semanal (artigos 58 da CLT e 7º, inciso XIII, da Magna Carta), quando ausente o acordo de compensação escrito (Orientação Jurisprudencial n.º 223 do C. TST), circunstância esta, vênia concessa, não examinada pelo v. Acórdão condutor de fls. (relator designado), ..."

Ora argumenta que não é possível verificar-se o fiel cumprimento do regime de escala, ora suscita a inexistência de acordo escrito de compensação, intencionando a nulidade do pacto firmado, ao contrário do declarado na inicial.

Nítida a inovação e patente a tentativa de induzir esta Juíza Relatora em erro.

Defronte aos embargos opostos, cumpriu este Regional o ônus que lhe cabia com a prolação do v. Acórdão de fls. 606/608.

Entretanto, em que pese a combativa argumentação da embargante, verifica-se inexistir omissão ou contradição a ser sanada, na exata medida em que a matéria pretendida pela embargante constitui patente inovação na lide, não trazida à luz na peça exordial, sendo ao órgão Judiciário vedado manifestar-se sobre matéria da qual não foi instado.

Quanto mais, quando a própria reclamante, na petição inicial, declara e reconhece que fora contratada em regime de escala.

Deste modo, inexistindo questão controversa a ser sanada no que pertine a existência de acordo de compensação, não haveria o Juízo de se pronunciar. Neste sentido o artigo 331, § 2º, do CPC.

Ademais, o conjunto probatório realizado demonstra que havia efetivo labor em regime de escala. Fato que reitera o descabimento de questão relativa à efetividade da celebração de referido pacto. Mormente, quando a relação, entre as partes, deu-se por mais de 08 (oito) anos.

A confirmar a contratação da reclamante em regime de escala, surge o depoimento de sua própria testemunha, que, à fl. 464, confirma tal fato.

Comente-se que ao trabalhador não pode ser permitido silenciar durante a duração do contrato de trabalho, no que toca a questão que, de fato, lhe é benéfica, e, após a rescisão do pacto, valer-se de sua própria incúria para pleitear direito que em muito, pelo trato diário, já lhe fora concedido, ainda que de forma diversa. Enquanto trabalhando, o regime de escala para o empregado é benéfico, pois permite maior intervalo de descanso, após a rescisão contratual, não o é, passa a ser despótico.

Portanto, com a máxima vênia, apresentado o pronunciamento determinado pelo C. TST, mantenho por suas próprias razões o acórdão embargado.

Sustenta a reclamante, em suas razões recursais, que merece reforma a decisão proferida pelo Tribunal Regional mediante a qual se reconheceu o acordo de compensação tácito de jornada adotado pela reclamada. Assevera que somente é válido acordo de compensação escrito e com participação do sindicato da categoria. Afirma que a compensação não lhe trouxe benefícios, porquanto coloca no mesmo nível as horas extras e as horas comuns, sendo certo que existe previsão constitucional que determina remuneração com adicional mínimo de 50% para as horas extras, e que, mesmo que reconhecida a validade do acordo de compensação de horas, o descumprimento deste implica o pagamento das horas trabalhadas. Esgrime com violação dos artigos 7º, XIII, da Constituição da República e 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, além de indicar contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 223 da SBDI-I (atual Súmula n.º 85 desta Corte superior). Transcreve arestos para cotejo de teses.

Consoante se depreende do excerto transcrito, o acordo de compensação foi tacitamente pactuado entre as partes. A Corte de origem, conquanto instada a manifestar-se sobre a existência de acordo de compensação na forma escrita, consignou apenas o que "acerca da irresignação, manifestou-se o DD. Juiz, reiterando que '... inexiste, na exordial, pedido expresso de horas extras excedentes da oitava diária, mencionando o autor, apenas, que o labor ultrapassava os limites contratual e legal ... De qualquer forma, oportuno ressaltar que o Juízo teve por válido o sistema de compensação de horas, adotado desde a admissão, decorrente, portanto, da livre negociação e atendendo aos interesses de ambas as partes ...'". Assim, conclui-se, com base no acórdão regional, que as partes pactuaram, de forma tácita, o regime em escala e o respectivo acordo de compensação de horas extras. Não se vislumbra, portanto, na hipótese, expressa pactuação em convenção ou acordo coletivo de forma a validar o acordo de compensação celebrado entre as partes.

O primeiro paradigma colacionado à fl. 633 revela-se divergente da tese esposada pelo Tribunal Regional, porquanto assenta que "não tem validade o acordo de compensação tácito, uma vez que tanto a Consolidação das Leis do Trabalho quanto nossa Lei Maior exigem respectivamente, através dos artigos 59, caput, e 7º, inciso XIII, que para que tenha validade o mencionado acordo, tem ele que ser escrito e dele deve participar o sindicato profissional representante do empregado".

Conheço do recurso por divergência jurisprudencial.

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO CONTROLE DE HORÁRIO.

O Tribunal Regional, quanto ao presente tema, proferiu decisão nos seguintes termos, às fls. 690/693:

II - Ausência de juntada das papeletas, não obstante determinação judicial

No que pertine à juntada das papeletas, o v. Acórdão embargado abordou amplamente o tema, esclarecendo que restou comprovado nos autos o efetivo regime e o horário de trabalho da reclamante.

Ademais, quanto à determinação de juntada de apontadas papeletas, sob as penas do artigo 359 do CPC, a presunção de veracidade dos fatos alegados pela reclamante em razão da não apresentação de referidos documentos não constitui regra absoluta, sendo possível sua contraposição mediante provas outras, constantes dos autos. O que de fato ocorreu. Desta forma, restando o conjunto probatório como suficiente ao livre convencimento do Juízo, em nada influenciaria a juntada das papeletas.

"... 2.1. - HORAS EXTRAS

A reclamante alegou que foi contratada para trabalhar das 19:00 às 7:00 horas, em regime de escala 12x24, no entanto trabalhava de 2ª a 2ª feira, com uma folga semanal.

Na causa de pedir, a obreira postula horas extras pelo descumprimento da escala para a qual fora contratada.

Não tem razão.

As provas produzidas revelam que a escala efetivamente cumprida é aquela apontada na defesa (fls. 72), revezamento 3x2 (três dias de trabalho para dois de descanso).

Os controles de jornada (fls. 83 a 316) comprovam a escala de revezamento 3x2. A prova testemunhal produzida pelo preposto da reclamada (fls. 463), a primeira testemunha da reclamada e, principalmente, pela primeira testemunha da reclamante (fls. 464) confirmam esta assertiva.

Na manifestação sobre a defesa e documentos (fls. 450), a autora, mesmo tendo impugnado genericamente os controles de horário, não aponta irregularidade na escala de revezamento.

De outro modo, tomando-se por base o mês de outubro de 1996, somadas todas as horas trabalhadas, no regime de 3x2, têm-se um total de 192 horas, portanto, não há se falar em extrapolação de jornada.

As papeletas em nada esclareceriam a tese, perseguida pela reclamante, qual seja, o descumprimento da escala de trabalho.

Assim, imperioso que se mantenha a r. sentença inatacada neste ponto. ..." - grifei

No mais, a reclamante, em peça inicial, declarou que fora contratada para trabalhar em regime de escala, das 19:00 às 07:00, requerendo a juntada dos controles de jornada e os impugnando simultaneamente, pois declara que tais controles não consignam qual sua jornada efetivamente trabalhada, e em momento algum se refere a um 2º controle onde seria consignada a jornada extraordinária.

"2. O seu horário de trabalho era o seguinte: foi contratada para trabalhar das 19:00 às 07:00 horas, em regime de escala 12X24. Todavia, Trabalhava de 2ª a 2ª feira, com uma folga semanal. Havia controle de horário que deverá vir à colação. Cabe ressaltar, todavia, que o controle mencionado não refletia a jornada efetivamente trabalhada, na sua totalidade." (grifos meus)

A exigência legal, reside na imperatividade de se prolatar um julgado adstrito aos limites materiais traçados pela peça inicial e devidamente fundamentado. Se a decisão vai de encontro aos interesses da parte, cumpre a ela recorrer por via própria, sendo-lhe vedado pretender modificar o julgado mediante Embargos Declaratórios. Ademais, inexiste disposição legal, que determine à Turma a reconsideração do próprio julgado.

Mantenho a decisão embargada, por suas próprias razões.

III - Alegada confissão do preposto no tocante à anotação de horas extras em papeletas

No que pertine à confissão do preposto, consigne-se, de início, que não constituiu matéria chamada à baila dentre as apontadas nos Embargos Declaratórios de fls. 600/604, mas tão somente a juntada das papeletas utilizadas para a marcação de jornada, portanto inova a reclamante também em Recurso de Revista.

O tema, em certa medida, foi esclarecido no item anterior.

E em idêntica seara, a questão suscitada acerca da confissão do preposto em nada influenciaria a decisão do feito, na medida em que as provas produzidas nos autos foram suficientes ao pleno e livre convencimento do DD. Juízo de primeira instância, bem como desta Relatora.

Se a ausência dos controles de jornada (chamados de papeletas e não mencionados em inicial), não constituiu causa suficiente a alterar o convencimento desta Relatora, nada haveria a se falar sobre a confissão do preposto.

Portanto, ausente qualquer omissão ou contradição no julgado hostilizado, pretendendo a reclamante modificar por via de embargos declaratórios julgado que não lhe foi favorável. Portanto, também aqui, ainda reportando-me mais uma vez ao que foi explanado e requerido em inicial, peça fundamental do processo, concluo que a confissão do preposto de que a autora fazia horas extras em nada poderá modificar ou influir no julgamento, na medida em que não é possível, legal e jurídico extrapolar-se em decisão, condenando-se a outra parte a algo que sequer foi aventado ou pedido, de forma fundamentada ou explicitada convenientemente; decidindo-se assim chegar-se-ia ao absurdo de se condenar a parte contrária em algo de que sequer pode defender-se, pois não citado ou requerido em inicial, afrontando-se totalmente o devido processo legal, pedra basilar de nosso sistema jurídico. Destarte, por todo o exposto, mantenho o decidido.

Sustenta a reclamante, em seu recurso de revista, que a reclamada, por possuir mais de dez empregados, deveria apresentar os controles de horário juntamente com a defesa e que, por não apresentá-los, provocou a inversão do ônus probatório. Alega que a empresa não se desincumbiu do ônus que lhe competia, razão pela qual deveria ser aplicada pena de confissão, ensejando a presunção de que os horários apontados na inicial eram os verdadeiros. Aponta contrariedade à Súmula n.º 338 desta Corte superior e transcreve arestos para cotejo de teses.

Não obstante os argumento expendidos pela reclamante, não lhe assiste razão.

Nos termos do disposto na parte final do item I da Súmula n.º 338 desta Corte superior, "A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Consoante consignado pela egrégia Corte regional, não obstante a ausência injustificada na apresentação dos controles de jornada, concluiu-se, com base no conjunto probatório dos autos, que a jornada de trabalho correta foi aquela apresentada pela defesa, razão pela qual resultou elidida a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial. Erigiu o Tribunal Regional o seguinte fundamento "quanto à determinação de juntada de apontadas papeletas, sob as penas do artigo 359 do CPC, a presunção de veracidade dos fatos alegados pela reclamante em razão da não apresentação de referidos documentos não constitui regra absoluta, sendo possível sua contraposição mediante provas outras, constantes dos autos. O que de fato ocorreu. Desta forma, restando o conjunto probatório como suficiente ao livre convencimento do Juízo, em nada influenciaria a juntada das papeletas".

Assim, para modificar-se a decisão proferida pela Corte de origem, forçoso seria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento incompatível com recurso de natureza extraordinária, nos termos da Súmula n.º 126 desta Corte superior. Não há como se concluir, dessa forma, pela contrariedade à Súmula n.º 338 do TST ou pela alegada divergência jurisprudencial.

Não conheço do recurso de revista.

ANOTAÇÃO NA CTPS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, quanto ao tópico em epígrafe, negou provimento ao recurso interposto pela reclamante, consignando os seguintes fundamentos às fls. 585/586:

2.5. - ANOTAÇÃO DA CTPS/ CÔMPUTO DO AVISO PRÉVIO

Consoante pacífica jurisprudência, o prazo do aviso prévio, mesmo indenizado, integra o tempo do contrato de trabalho para todos os efeitos pecuniários, como, igualmente, previsto no Enunciado no. 5, do C. TST.

No que pertine à anotação em CTPS, contudo, prevalece o entendimento no sentido de que deva ser registrada a data do último dia trabalhado, ou seja, a do efetivo desligamento, improsperando, destarte, a pretensão da recorrente.

A respeito:

Desse modo, impõe-se a manutenção da r. sentença neste ponto.

Sustenta a reclamante, em suas razões de revista, que o período correspondente ao aviso prévio, mesmo indenizado, deve ser anotado na CTPS. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte superior.

Nos termos da Orientação Jurisprudencial invocada pelo recorrente, "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado".

Evidente, portanto, que o Tribunal Regional, ao deixar de determinar o registro do período correspondente ao aviso prévio na Carteira Profissional da obreira, contrariou a jurisprudência pacífica desta Corte uniformizadora, o que credencia a conhecimento o recurso de revista.

Conheço, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte superior.

II - MÉRITO

HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO TÁCITO. INVALIDADE.

Não obstante os fundamentos erigidos pelo egrégio Regional, razão parcial assiste à reclamante.

Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte superior, somente se admite a jornada em escala especial (12x36 horas por exemplo) quando há expressa previsão em norma coletiva. No caso dos autos, incontroversa a inexistência de negociação coletiva pactuando a jornada em escala. Assim, deve ser observada, na hipótese, a jornada prevista no artigo 7º, XIII, da Constituição da República.

Neste sentido, destacam-se os seguintes precedentes da colenda SBDI-I deste Tribunal Superior:

EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/07 - REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 X 36 HORAS PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - NECESSIDADE. Inexistindo expressa previsão em norma coletiva, como na hipótese, é inválido o regime de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, sendo devido o pagamento do adicional sobre as horas laboradas após a oitava diária. Precedente da C. SBDI-1. Embargos não conhecidos. (TST-E-RR-1.800/2004-314-02-00.6, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, SBDI-1, DJU de 19/10/2007).

JORNADA DE 12X36 - PACTUAÇÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA - VALIDADE - INTELIGÊNCIA DOS INCISOS XIII E XXVI DO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO. I - Diferentemente do artigo 59 da CLT, a norma do inciso XIII do artigo 7º da Carta Magna não impõe limites ao excedimento da jornada legal de oito horas, deixando a critério dos protagonistas das relações coletivas de trabalho estabelecerem regime especial de compensação que melhor consulte as peculiaridades das respectivas atividades profissional e econômica. II - Efetivamente, enquanto o artigo 59 da CLT cuida de acordo de compensação firmado entre o empregado e o empregador, caso em que a jornada diária não pode exceder a 10 horas, o inciso XIII do artigo 7º da Constituição cuida de regime especial de compensação da jornada de trabalho, em que essa pode eventualmente exceder aquele limite diário, desde que, ao fim e ao cabo, não seja ultrapassada a duração semanal de quarenta e quatro horas, tendo por norte a norma do inciso XXVI daquele artigo, pela qual o Constituinte de 88 elevou a patamar constitucional a supremacia da vontade coletiva privada. III - Nesse mesmo sentido, os precedentes da SBDI-I desta Corte. IV - Recurso provido. (TST-RR-1.322/2005-304-04-00.7, Relator Ministro Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJU de 6/9/2007).

Cumpre observar, todavia, que incide, na hipótese dos autos, a exegese da Súmula n.º 85, itens III e IV, desta Corte superior. Eis o teor do citado verbete sumular:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

II. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Com efeito, condenar-se a reclamada ao pagamento, como extras, das horas excedentes à 8ª diária, mesmo que não ultrapassada a 44ª hora semanal, consoante requerido pela reclamante, constituiria verdadeiro bis in idem, porquanto já houve contraprestação pelos serviços prestados e não foi excedido o limite de jornada semanal constitucionalmente fixado.

Reconhecida a invalidade da jornada na escala pactuada, é devido apenas o adicional de labor extraordinário sobre as horas que ultrapassarem a 8ª diária e que não ultrapassarem a 44ª semanal. Entretanto, as horas que excederem a 44ª semanal são devidas como extras e acrescidas do respectivo adicional.

Neste sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. 12 X 36 HORAS. PREVISÃO EM ACORDO INDIVIDUAL. TÁCITO. VALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ESPECÍFICA. Impertinente a aplicação da OJ-323/SBDI-1/TST à hipótese vertente, pois seu conteúdo não trata da jornada em regime de 12x36 horas. Por outro lado, o entendimento adotado no aresto colacionado contrapõe-se à tese esposada pelo TRT da 2ª Região, pois explicita que a validade da jornada de 12x36 está condicionada à previsão em acordo coletivo de trabalho, enquanto o acórdão recorrido adota a tese de que plenamente válida a compensação encetada em acordo tácito. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. REGIME DE COMPENSAÇÃO - 12 X 36 HORAS - PREVISÃO EM ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de validar o regime de 12x36 horas exclusivamente nas hipóteses em que houver previsão em acordo coletivo de trabalho. Nesse contexto, não se aplica à hipótese o item II da Súmula 85/TST. Com efeito, o artigo 59 da CLT dispõe que a duração normal do trabalho não poderá exceder de duas horas suplementares mediante acordo escrito ou acordo coletivo. Entretanto, a jornada de 12x36 horas não se enquadra no caput deste artigo. Por essa razão, o regime de 12x36 horas somente pode ser instituído mediante acordo coletivo de trabalho. Por outro lado, o não-atendimento das exigências previstas em lei para a compensação de jornada, consoante o item III da Súmula 85/TST, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional. Esse foi o entendimento a que chegou a SBDI-1, no julgamento do Processo n.º TST-E-RR-443/1998-013-10-00.5. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST-RR-1087/2004-315-02-40.1, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, DEJT de 13/3/2009).

JORNADA DE TRABALHO 12X36. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. IRREGULARIDADE. OBSERVÂNCIA DO MÓDULO SEMANAL DE 44 HORAS. CONSEQÜÊNCIA. PAGAMENTO DO ADICIONAL DAS HORAS EXCEDENTES À OITAVA. PAGAMENTO DAS HORAS APÓS O MÓDULO HORÁRIO SEMANAL. O artigo 59, da Consolidação das Leis do Trabalho, embora admita a validade do acordo de compensação individual escrito, somente admite a prorrogação de horas até a décima diária, enquanto o artigo 7º, XIII, da Constituição da República, prevê a possibilidade de flexibilização da jornada desde que preservado o módulo horário semanal. Nesse contexto, a Jurisprudência desta Corte inclina-se no sentido de validar o regime de trabalho de 12 por 36 horas, se observada a pactuação expressa por instrumento negocial coletivo, com suporte de validade no preceito constitucional, até porque daí é possível extrair efeitos benéficos tanto ao empregador quanto aos empregados. No entanto, não havendo notícia pela decisão recorrida da celebração por acordo ou convenção coletiva, impõe-se reconhecer a sua irregularidade e, considerando o registro de que não era ultrapassado o módulo horário semanal, a conseqüência pela inobservância da formalidade legalmente exigida é o pagamento apenas do adicional de horas extras em relação às horas excedentes à oitava diária, nos dias de efetivo labor. Inteligência da Súmula n.º 85, do Tribunal Superior do Trabalho.

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DO PERÍODO MÍNIMO PREVISTO EM LEI. HORAS EXTRAS. A supressão total ou parcial do intervalo mínimo de uma hora ao empregado, cuja jornada exceda de seis horas de trabalho diário, implica o pagamento integral do período mínimo previsto em lei, no caso uma hora, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho e reflexos na demais parcelas de natureza salarial. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-460/2004-255-02-00.3, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT de 22/05/2009).

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO - VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XIII, DA CF CONFIGURADA - PROVIMENTO. Diante da constatação de violação do art. 7º, XIII, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II) RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO EM ESCALA DE 12 X 36 HORAS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - INVALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior segue no sentido de que o regime compensatório de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, que excede inclusive o limite de duas horas suplementares previsto no art. 59 da CLT, somente se afigura válido quando for celebrado via acordo coletivo, a teor do art. 7º, XIII, da CF, dada a absoluta excepcionalidade do regime. 2. No caso vertente, o Regional consignou que o regime de 12 x 36 horas em que laborava a Reclamante foi instituído por acordo individual escrito. 3. Assim, diante de pronunciamentos reiterados desta Corte acerca da necessidade de previsão da jornada de trabalho em escala de 12 X 36 horas em norma coletiva, como condição para que seja reconhecida a sua validade, a decisão regional, que concluiu pela validade do acordo individual, merece reforma, a fim de adequar-se à jurisprudência do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-83/2006-020-04-40.8, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, DEJT de 19/12/2008).

Assim, dou parcial provimento ao recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras, quanto às horas que excederam a 8ª diária e não excederam à 44ª semanal, bem como ao pagamento, como horas extras acrescidas do respectivo adicional, daquelas que ultrapassaram a 44ª semanal.

ANOTAÇÃO NA CTPS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

Em razão do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte superior, dou-lhe provimento para determinar a retificação do registro da CTPS da reclamante, fazendo coincidir a data de sua saída com o termo final do período correspondente ao aviso prévio indenizado.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

I - CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O apelo é tempestivo (acórdão publicado em 20/4/2004, terça-feira, conforme certidão lavrada à fl. 599, e razões recursais protocolizadas em 28/4/2004, à fl. 611). A reclamada está regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada à fl. 546 e substabelecimento à fl. 615.

Deixa-se de examinar a regularidade do preparo, por constituir a própria matéria objeto da insurgência veiculada no apelo.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

CUSTAS. FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. ISENÇÃO.

O Tribunal Regional da 2ª Região, ao dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, fixou as custas em R$ 60,00 (sessenta reais), mantendo-se silente quanto à isenção da reclamada por tal encargo.

Sustenta a reclamada, em suas razões recursais, que, na condição de Fundação Pública Estadual, que não explora atividade econômica, é isenta do recolhimento de custas. Esgrime com violação do artigo 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com efeito, razão assiste à reclamada.

Consoante disposto artigo 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho a isenção das custas alcança os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica. Dispõe o referido artigo:

Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

I - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;

Incontroverso, outrossim, tratar-se a reclamada de fundação pública estadual que não explora atividade econômica.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista interposto pela reclamada por afronta ao artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

II - MÉRITO

CUSTAS. FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. ISENÇÃO.

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, consequência lógica é o seu provimento.

Assim, considerando o conteúdo da referida norma, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento das custas processuais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela reclamante quanto ao tema "horas extras - acordo de compensação tácito - ausência de negociação coletiva - invalidade", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras, quanto às horas que excederam a 8ª diária e não ultrapassaram à 44ª semanal, bem como ao pagamento, como horas extras acrescidas do respectivo adicional, daquelas que ultrapassaram a 44ª semanal. Acordam, ainda, por unanimidade, conhecer do recurso de revista obreiro quanto ao tema "anotação na CTPS - aviso prévio indenizado", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte superior, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a retificação do registro da CTPS da reclamante, fazendo coincidir a data de sua saída com o termo final do período correspondente ao aviso prévio indenizado. Acordam, por fim, por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada por violação do artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento das custas processuais.

Brasília, 05 de agosto de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LELIO BENTES CORRÊA

Ministro Relator

Publicado em 21/08/09




JURID - Recurso de revista interposto pela reclamante. Horas extras. [10/09/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

Nenhum comentário:

Postar um comentário