Recurso de apelação cível. Embargos à execução. Improcedência. ICMS. Auto de infração. Recolhimento a destempo. Mera transferência entre estabelecimentos.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 25188/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
APELANTE:COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA
APELADO:ESTADO DE MATO GROSSO
Data de Julgamento: 24-8-2009
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO A DESTEMPO. MERA TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS. INOCORRÊNCIA. MULTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.; LEGALIDADE. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AUSÊNCIA DE CREDENCIAMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
Não havendo o regular credenciamento como substituta tributária, a empresa deve recolher o ICMS no primeiro posto fiscal, quando da entrada da mercadoria em território mato-grossense, sob pena de multa.
RELATÓRIO
EXMO. SR. DES. JOSÉ TADEU CURY
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO de decisão que julgou improcedentes os pedidos nos embargos à execução nº 1484/2003.
A empresa apelante sustenta a inocorrência do fato gerador do ICMS ao argumento de que o imposto não incide sobre a mera saída ou circulação física de mercadoria que não configure real mudança de titularidade do domínio.
Anota que a empresa, ora apelante, realizou operações de transferência de combustíveis derivados de petróleo dos seus estabelecimentos localizados em Paulínea/SP e Campo Grande/MS para seu estabelecimento em Cuiabá e que, em razão disso, não teria havido a circulação de mercadoria porque não houve a mudança de propriedade, característica configuradora da incidência do ICMS.
Esclarece que "nessa lide não está sendo cobrado o valor do tributo, eis que o mesmo foi recolhido quando da venda das mercadorias conforme guias de recolhimento acostados ao processo administrativo.Dessa forma, a exigência versa sobre a multa pelo suposto recolhimento tardio do tribuno, fundamentada no entendimento de que a Apelante deveria ter recolhido o ICMS no ingresso das mercadorias ao Estado de Mato Grosso, mesmo que não ocorresse a mudança de propriedade dessas." (fl. 169).
Registra, ainda, que o seu pedido de compensação tributária, na esfera administrativa, não implica na automática renúncia aos meios de defesa interpostos como pretende o ora apelado.
Alega que a r. sentença merece reforma porque está em contrariedade ao art. 155, inciso II da Constituição Federal, bem como afrontou a súmula 166 do STJ, razão pela qual pede a reforma da sentença e o provimento do apelo.
A Fazenda Pública, ora apelada, em sede de preliminar, alega a falta de interesse recursal em face do pedido de compensação administrativo e, no mérito, rechaça as alegações postas e pede a manutenção da sentença e o improvimento do apelo, às fls. 184-196.
O órgão ministerial manifestou-se pela ausência de interesse público às fls. 224-227.
É o sucinto relatório.
VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ TADEU CURY (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A questão versa sobre embargos à execução propostos em face da execução fiscal ajuizada pela fazenda pública estadual visando a cobrança de crédito tributário proveniente do auto de infração nº 25436, lavrado em 10-9-1997, acostado à fl. 26, referente ao não recolhimento do ICMS e multa prevista no artigo 38, inciso I, alínea "a" da Lei nº 5.419/88.
Posteriormente, através da decisão do Conselho Administrativo Tributário (fl. 52-63), em face de recurso administrativo aviado pela ora apelante, houve a constatação de que o imposto havia sido pago, porém, a destempo, uma vez que a empresa não era credenciada como substituta tributária e, portanto, deveria ter recolhido o ICMS no primeiro Posto Fiscal do Estado de Mato Grosso, razão pela qual houve a manutenção tão-somente da penalidade (multa) imposta com novo reenquadramento para a capitulação do art. 45, inciso I, alínea b, da Lei nº 7.098/98 e não mais a do artigo 38, inciso I, alínea "a" da Lei nº 5.419/88, como inicialmente autuada.
Ocorre que a empresa-apelante pretende a reforma da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, ao argumento de que não houve a ocorrência do fato gerador do ICMS por tratar de operação de simples transferência de combustível entre estabelecimentos de sua propriedade, requerendo a aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, asseverando em suas razões recursais que:
"A embargante, ora Apelante, realizou operações de transferência com combustíveis derivados de petróleo de seus estabelecimentos localizados em Paulínea/SP e Campo Grande/MS para seu estabelecimento situado em Cuiabá Estado do Mato Grosso.
Tendo em vista que as operações eram de transferência entre estabelecimentos da mesma titularidade não houve a ocorrência do fato gerador do ICMS, pois não ocorreu a indispensável circulação de mercadoria consubstanciada na mudança de propriedade da mesma a fim de que o imposto incidisse sobre a operação." (fl. 165)
Entretanto, em que pese a empresa-apelante tencione alegar a efetivação de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade, para eximir-se da cobrança do crédito tributário originado da referida multa, percebe-se, que a sua tese naufraga quando constata-se o reconhecimento da mercancia do produto (combustível) pela própria apelante, situação obstativa da aplicação da súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos.
É entendimento pacífico que, ausente o caráter mercantil, a simples transferência de mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, não constitui fato gerador do ICMS, ainda quando os estabelecimentos situarem-se em Estados diversos, o que não é o caso dos autos.
Verifica-se de todo o iter processual que a mercadoria autuada destinava-se a mercancia e não somente ao mero deslocamento do produto de um estabelecimento a outro, como quer fazer crer a apelante.
A verdade da assertiva posta sobressai da própria conduta da empresa-apelante, que aliás, recolheu o ICMS, apurando-o em conta gráfica (fl. 60), porém não estava credenciada como substituta tributária perante o fisco, razão pela qual permaneceu a multa pelo recolhimento do imposto a destempo sem a devida escrituração (fl. 40).
Nesta esteira, extrai-se excerto da decisão administrativa esclarecendo acerca da falta de escrituração da empresa-apelante, uma vez que não estava credenciada como substituta tributária, à época dos fatos, ad litteram:
"Entretanto, à época da ocorrência dos fatos geradores a contribuinte ainda não era credenciada como substituto tributária, motivo pelo qual deveria ter efetuado o recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal, quando da entrada da mercadoria em território mato-grossense, não o fez, foram lavrados os TAD, interrompendo a espontaneidade do recolhimento, motivo pelo qual a multa prevista na legislação para ocorrência infracional é devida ao Erário.
O fato de ter protocolado o pedido de credenciamento como substituta tributária em 23/11/95, antes de realizar as operações ora discutidas nos dias 22. 26, 28 e 29 de dezembro/95, não autorizava a autuada a descumprir as normas legais vigentes à época, sendo vedado ao contribuinte a alteração unilateral do regime de recolhimento do imposto." (fl. 61).
E nem cabe alegar que à época era inaplicável a antecipação do imposto nestas operações, porquanto, o Superior Tribunal de Justiça, já pacificou a matéria, pela legalidade da figura tributária, ad litteram:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ANTES DA LC 87/96. LEGALIDADE. 1. Legalidade do regime de substituição tributária em período anterior à vigência da Lei Complementar 87/96, editada à luz do comando do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. 2. É pacífico nesta Corte o entendimento de que "mesmo antes da vigência da EC 3/93, a antecipação do ICMS, em regime de substituição tributária, não era ilegal. Precedentes" (Recurso Especial 858.358/MT, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 18/10/2006; AgRg no Ag 473.845/MT, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 26.09.2005; REsp 236.029/PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 14/06/2004). 3. Recurso Especial não provido."(REsp437.494/MT, Rel. MinistroHERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19-4-2007, DJe 30-9-2008)
Sendo assim, com razão o apelado quando assevera que: "A própria Recorrente, quando da sua defesa em todo o iter processual, reconhece que comercializou óleo diesel e lubrificantes para consumidor final".
Assim, ocorreu, no plano dos fatos, a hipótese de incidência grafada na norma.
Essa norma editada por Convênio Interestadual de ICMS detém validade constitucional, nos exatos termos do artigo 34, § 8º, do ADCT, que conferiu aos Estados e ao Distrito Federal o poder para editar Convênios, com força de Lei Complementar (art. 155, § 2º, XII, b) até que sobreviesse a LC 87/96.
Dessa forma, não é razoável falar-se em inexistência de hipótese de incidência, à vista de que os Convênios 105/92 e 112/93 dispõem de validade constitucional e força de Lei Complementar, exigida pelo artigo 155, § 2º, XII, b, da CR/88, bem como as decisões do STF guardam sintonia com a posição adotada pelo Tribunal de Mato Grosso.
É justamente a hipótese expressada nesse processo, em que a Requerente é a substituta tributária do ICMS incidente na venda de derivados de petróleo a consumidor final." (fl. 195)
Por derradeiro, a título de registro e para evitar embargos de declaração desnecessários, impende salientar que o mero pedido administrativo de compensação tributária não gera automaticamente o reconhecimento da dívida, pelo apelante, cobrada na execução fiscal, razão pela qual rechaço a alegação de falta de interesse recursal, sob pena de ferir o direito ao contraditório e ampla defesa.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto. É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ TADEU CURY, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JOSÉ TADEU CURY (Relator), DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (Revisor convocado) e DES. EVANDRO STÁBILE (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO.
Cuiabá, 24 de agosto de 2009.
DESEMBARGADOR JOSÉ TADEU CURY
PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL E RELATOR
Publicado em 02/09/09
JURID - Recurso de apelação cível. Improcedência. ICMS. [04/09/09] - Jurisprudência
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